|
（(2016)最高法民终40号之乾安农发行与江苏索普、上海儒仕担保纠纷判决书自公开以后，影响颇大，转发者甚多，笔者对本案法官的观点不敢苟同。本文的宋体为裁判文书中与混合担保之债权实现的相关内容，仿宋体则为笔者对判决书相关内容的点评。） （五）关于本案实现担保物权的约定是否明确的问题。本案《保证合同》第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”（我们注意到，合同约定的是，即使债权人有其他担保，债权人仍然有权要求保证人直接承担保证责任，该约定的意思应该已经很清晰了，即使债权人有抵押担保，如本案，不论是债务人提供的物保，还是第三人提供的物保，债权人均有权要求保证人承担担保责任，也就是说，保证人不得以债权人还有其他的物保来对抗债权人主张的保证责任，这里的其他担保，并不应只限于保证担保，也应该包括物保等任何其他方式的担保，虽然合同叫保证合同，但其规定的内容并不限于保证，合同定性及合同内容一般不应限于合同的名称，而且这里的其他担保当然应该包括物保，从合同名称上来说，该合同为保证合同也是对的，因为合同约定的是保证人的保证责任，笔者对最高法院判决异议的基本点就是本段对合同约定的上述分析，最高法院对合同上述约定的解读隐含着认为其他担保只是保证担保，或者说，即使其他担保包括物保，上述约定也没有在物保与人保之间的求偿顺序上作出明确约定）。索普公司、儒仕公司称，以上保证合同条款并未对物的担保与人的担保并存时的实现顺序和方式作出明确约定，因本案《流动资金借款合同》项下有债务人天安公司以及第三人丁醇公司提供的最高额抵押担保，乾安支行应当先就天安公司以及丁醇公司提供的物的担保实现其债权。乾安支行辩称，上述条款对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定已属明确，即无论天安公司以及丁醇公司是否提供抵押担保，乾安支行均有权直接要求索普公司、儒仕公司承担保证责任。 《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利，在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第176条可作以下三种情形的具体把握：第一，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则（这里存在如何理解是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，是文字形式上就必须含有上述内容，还是从合同内容的实质上来看是否有上述内容，我们注意到176条规定的被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按照约定实现债权的情形有两种，一是债务人不履行到期债务，二是发生当事人约定的实现担保物权，两者是用“或者”联系的，也就是说，在债务人不履行到期债务时，不论对于担保物的处置有没有约定，只要有约定的，就是约定优先，只要不存在约定无效的情形，意思自治就优先，比如对于担保物是否处分，如果约定只要处理三分之一的担保物，债权人就可以要求保证人承担担保责任，虽然对于其他的担保物该如何处理并未约定，但此时仍是约定优先，再比如说，合同未约定对于担保物如何处理，但是约定了债权人有权要求保证人甲先行承担担保总额50%的保证责任，此时亦是约定优先，契约优先不存在必须对实现担保物权作出明确约定的前提条件，只要约定的内容是可以明确且可执行的，不论对于物保是否作出安排，都是契约优先，契约有部分内容明确，部分内容不明确的，能够明确的内容优先，本案法官对物权法第176条的这部分内容的分析，笔者认为没有准确把握物权法的立法目的，除非法律有强制性规定，契约自由、合同优先是一般原则，第176条的规定实则是契约自由在担保物权中的体现。笔者认为：法官对物权法的误读和对协议内容的误释是导致本案判决值得商榷的根本原因）。第二，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求（物权法第176条在这种情形已经没有了物保优先的原则，是完全的平等主义，这里延续了担保法司法解释第38条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。” 规定的平等主义模式，完全改变了担保法物权绝对优先主义的立法模式，即“在同一债权既有人保又有物保时，债权人享有选择权，债权人可选择行使保证债权或担保物权”，“债权人享有充分的选择权”（注1））。 除本案《保证合同》6.14条款外，经查，乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”（备注：《保证合同》6.14条与《最高额抵押合同》第11.7条的约定，除将保证换成抵押外，其他的表述完全一样）根据以上对《物权法》第176条规定所作理解，结合对本案《保证合同》以及《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定（不知这是如何解读出来的，更不知何以会无疑，这里规定的是债权人实现债权的权利，而不是债权人实现债权顺序的强制义务。协议是债权人有权直接要求抵押人承担担保责任，而不是应该先行要求抵押人承担担保责任，对于保证担保也是这样规定的，即使将其理解为是债权人的义务，这样两个约定至少应该解释为约定不明（因为约定的义务相冲突），而不是约定明确。第176条说明物保与人保并存时，物保与人保的实现顺序，是当事人可以规定的，而不是法律规定的强制顺序，现在两个合同都规定了债权人的选择权，此时是应该解释为约定不明，还是解释为债权人的选择权，应根据立法目的确定，担保法和物权法的担保物权，其立法目的首先是保护债权人的利益，在保护债权人利益的前提下，兼顾保护债务人的利益，即使依法律对上述合同约定进行解释，也应选择对债权人有利的解释，因此，两个合同的结合分析，应该是债权人享有实现债权顺序的选择权），先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定（如前分析，法官的这一理解值得商榷），而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”（物权法第176条规定了既有物保又有人保时的三种情形，体现的首先是意思自治优先，而不是物保责任优先，并不是说必须有关于担保物权的约定才能意思自治优先，只有在意思自治优先的前提下，才有在没有意思自治的地方适用法律规定的如何处理物保和人保的关系问题，保证合同赋予了债权人的选择权，债权人就有权依据合同的约定行使自己的选择权，而且保证合同对于如何处理物保与人保的关系的约定也是很清晰的，就是债权人有权直接要求保证人承担保证责任，而且物保合同和人保合同是在不同的当事人之间的合同，合同当事人应遵守的是对其有约束力的合同的约定，其不能以他人之间的其他合同来对抗对自己有约束力合同的约定）。但《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第176条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权（保证合同和抵押合同关于债权人实现债权的约定本身并不冲突，两个合同都是赋予债权人的选择权，没有一个合同有限制债权人必须先行物保再人保或者先行人保再物保的意思，按该裁判文书的意思，在有债务人提供物保的情况下，担保合同是否必须明确约定是物保优先还是人保优先，而不能赋予债权人的选择权，没有约定的，债权人就没有排斥物保优先的权利）。一审判决对于《物权法》第176条规定的精神理解显然片面，在得出本案《流动资金借款合同》同时附着《最高额抵押合同》以及本案《保证合同》的正确判断下，却又仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定，不去审查《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定，明显不妥。乾安支行能够理解本案《保证合同》第6.14条的约定明确，却偏偏置本案《最高额抵押合同》第11.7条的明确约定于不顾，这与其作为专业银行应当正确理解《物权法》精神以及应当全面审查《保证合同》与《最高额抵押合同》的基本要求均相违背，对由此片面理解法律精神以及片面审查合同条款所可能引发的行为后果，乾安支行应自行承担。故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张，因已有明确约定，应予支持。 （六）关于索普公司、儒仕公司主张免除保证责任应否支持的问题。与适用本案是否免除保证人责任相关的法条主要有以下规定：一是《担保法》第28条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”二是《担保法司法解释》第38条第3款之规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”三是《担保法司法解释》第123条之规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”四是《物权法》第194条第2款之规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”五是《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”综合以上条文以及前述《物权法》第176之规定，除《担保法》第28条关于保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任与《物权法》第176条关于优先按照实现担保物权的约定实现债权以及约定不明时如何实现债权的规定存在明显冲突外，其他各条关于放弃物保而免除保证责任的法条表述虽不完全一致，但各条规定精神总体相符，并可互为补充适用。本院认为，在本案主债权不仅附着债务人天安公司的担保物权并同时附着第三人丁醇公司担保物权的情形下，在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下（判决书这里的意思，上述抵押合同约定的是先实现抵押权，笔者则认为，抵押合同和保证合同一样，是债权人有权先实现抵押权，而不是债权人应该先实现抵押权，是债权人的权利而不是义务，按照约定实现债权，既包括债权人在享有选择权之时，有权依选择权行使自己的权利，也包括债权人在无选择权时，必须严格按照约定实现自己的债权，而不是在债权人约定既有权直接主张抵押权，也有权直接主张保证权时，只有主张实现抵押权的是约定，而主张实现保证权的就不是约定。如果说保证合同对实现保证的权利约定不清晰，则本案中，当事人对实现抵押权的约定也是不清晰的，因为两者的表述基本一样，如果两者的约定都是不清晰的，则依物权法第176条的规定，至少债权人对第三人丁醇公司的抵押权和保证人的保证担保有选择的权利），索普公司、儒仕公司关于免除保证责任的请求，应予支持。
注1：黄松有主编 |
|
|
来自： 昵称39713823 > 《担保案件适用》
