【原】“债转股”——从股东的出资形式到去杠杆的利器

太古律师事务所 2020-05-06

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作者：周丹玥北京太古律师事务所律师

导读
在公司设立、发展的过程中，股东的出资形式是需要重点关注的问题之一。实践中最为常见的是股东以货币形式出资，也不乏以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的情况。而股东以“债转股”的形式出资也存在不少实例，但此类出资方式往往容易引发关于资金性质、出资是否实缴到位等问题的争议，在实践中需谨慎采用。而“市场化债转股”则是在供给侧改革、去杠杆的背景下，将“债转股”这一投资形式运用于银行与企业之间，其目的在于化解企业债务，帮助借债过多的国有企业和大型私企降低债务水平，助力中国经济稳步转型。

一、债转股的法律依据
广义的债转股是指股东以其所持有的债权向公司出资，以抵缴股款。根据债务人的不同，股东所持有的债权又可分为对被投资公司享有的债权以及对第三人享有的债权。

根据《公司注册资本登记管理规定》（2014年2月2日国家工商行政管理总局令第64号公布，以下简称“《登记规定》”）第七条的规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（1）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（2）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（3）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。此外，该条第四款还规定，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。从上述规定来看，我国现行法律规定明确认可的债转股，是指债权人将其享有的对被投资公司的债权转为股权，对公司进行增资的行为。

上述《登记规定》中对于债权人是否可以将对第三人享有的债权用于对被投资公司出资（增资）并没有明确涉及。由于股东对第三人享有的债权是否能够实现将受到第三人偿债能力的影响，具有较大的不确定性，如果允许股东以此类债权进行出资，将可能影响公司的资本充足率及偿债能力，将不利于对公司债权人利益的保护，且此种出资方式并没有明确的法律依据，故我们建议在实践中应尽量避免股东以对第三人享有的债权进行出资。

二、债转股的一般程序
若股东采取债转股方式进行出资的（非司法裁决确认的债权或破产重整程序中确认的债权），从确保出资清晰、避免产生纠纷的角度，建议履行如下程序：

1. 债权评估作价；
2. 公司与债权人签订书面债权转股权协议；
3. 公司内部决议确认债转股事项并相应修改公司章程；
4. 进行验资；
5. 办理相应工商变更登记手续。

值得注意的是，从司法判例来看，并未将办理完毕工商变更登记手续视为股东履行债转股出资义务的标准，而是以股东是否依法办理了财产权的转移手续作为股东出资到位的认定标准。

例如：在天津市第一中级人民法院作出的（2016）民终1264号民事判决书中，该院认为根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，海泰控股公司提交了股东会决议、修改后的公司章程，以及相应的评估报告、审计报告和验资报告，应当认定海泰控股公司已经实际缴纳了其认缴的全部资本，《公司法》第二十八条第一款并未规定以登记或者备案作为履行出资义务的标准。

此外，在长沙市芙蓉区人民法院作出的（2017）湘0102民初9017号民事判决书中，该院以“福建六三公司提交了证据证明其将1275万元债权作为出资款，计入注册资本，且经过了股东会同意，办理了出资手续，并在年度报告中进行了公示”为由，即认定福建六三公司已经履行全额出资义务。

三、市场化债转股
2016年10月10日，国务院发布了《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称“《指导意见》”，首次提出了市场化债转股的概念。市场化债转股是指银行与企业间的债权关系转为股权关系，以化解企业债务，其目的在于帮助借债过多的国有企业和大型私企降低债务水平，助力中国经济稳步转型。尽管从基础法律关系来看，市场化债转股与前述一般自然人对公司、公司对公司进行的债转股并无不同，都是将债权转化为股权投资，但市场化债转股是在供给侧改革、去杠杆的背景下由中央层面推动的，在实施主体、目标企业（债务人）、债权类型、运作模式等方面都有其特殊性。

1. 实施主体
从前述《指导意见》，到国务院发展改革办公厅等于2018年11月19日联合发布的《关于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》（发改办财金[2018]1442号），可以看出市场化债转股实施主体的范围在政策层面呈逐步放宽的趋势，且鼓励金融机构资管产品、私募股权投资基金参与市场化债转股项目，具体规定如下：

2. 目标企业条件
在前述《指导意见》中，对实施股转债的目标企业的规定如下：

在国家发展委员会等部门于2018年1月19日联合下发的《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》(发改财金〔2018〕152号，以下简称“152号《通知》”)中进一步明确，相关市场主体可依据国家政策导向自主协商确定市场化债转股对象企业，不限定对象企业所有制性质，符合条件的民营企业、外资企业均可开展市场化债转股。

3. 债权范围
随着市场化债转股工作的推进，市场化债转股中的“债权”范围也由最初《指导意见》中规定的“以银行对企业发放贷款形成的债权为主，适当考虑其他类型债权”，放宽到152号《通知》中规定的“允许将除银行债权外的其他类型债权纳入转股债权范围。转股债权范围以银行对企业发放贷款形成的债权为主，并适当考虑其他类型债权，包括但不限于财务公司贷款债权、委托贷款债权、融资租赁债权、经营性债权等”。需注意的是，民间借贷形成的债权不在此范围内，而银行所属实施机构开展市场化债转股所收购的债权或所偿还的债务范围原则上限于银行贷款，适当考虑其他类型银行债权和非银行金融机构债权。

4.运作模式
市场化债转股的运作模式主要可分为收债转股、发股还债两类。

收债转股是指实施机构在参与债转股时，先从债权银行处收购债权，成为债转股对象企业新的债权人，再将债权转为股权。此种方式往往会使银行债权打折，影响银行参与债转股项目的积极性，在本轮市场化债转股中采取的较少。

发股还债是指实施机构先对债转股对象企业进行增资扩股，对象企业再将注资款项用于偿还银行债务。目前常见的模式是由实施机构、债转股对象企业和社会资本三方共同发起设立有限合伙基金，再向债转股对象企业注资，该种模式更利于资金的市场化募集，并吸引不同风险偏好的投资者参与市场化债转股项目，是本轮市场化债转股中的主流模式。