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致：XXXXXX股份有限公司 作为贵公司常年法律顾问的受邀单位，本所律师就贵公司咨询的“经依法招标投标，甲公司作为业主与乙公司签订EPC总承包合同。在建设项目施工过程中，甲公司与乙公司拟直接签订标的额超过200 万元的合同变更, 上述合同变更行为是否依法合规”问题，依据国家有关法律、出具本法律意见书。 本法律意见书的主要法律依据： 1、《中华人民共和国合同法》 2、《中华人民共和国招标投标法》 3、《中华人民共和国招标投标法实施条例》 4、《工程建设项目施工招标投标办法》 5、《<</font> 标准施工招标资格预审文件> 和<</font> 标准施工招标文件> 试行规定》 根据贵公司描述的事实和本所律师对法律的理解，本所律师出具以下法律意见： 一、该变更属于合同实质性内容的变更。 《中华人民共和国合同法》未对何谓合同的实质性内容做出规定。但该法第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”通过体系解释，合同的实质性内容即为“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法”。 因此，甲公司与乙公司拟进行的超过200万元的合同价款的变更，属于对合同实质性内容的变更。 二、该变更违反招标投标法律法规。 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”此外，《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条也规定：“招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 虽然《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”但是，甲公司经过依法公开招标后与乙公司签订的合同，除了适用合同法外，还应符合招标投标法律法规的要求。 三、该变更违反《中华人民共和国标准施工招标文件》的规定。 《<</font>标准施工招标资格预审文件> 和<</font> 标准施工招标文件> 试行规定》第五条规定，行业标准施工招标文件应不加修改地引用《中华人民共和国标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”。 该标准施工招标文件通用合同条款中，第15.2条对变更权的主体的规定是：“在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3 款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。”第15.3.3 条还对变更估价进行了具体规定：“（1 ）除专用合同条款对期限另有约定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的 14 天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据第 15.4 款约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组成及其依据，并附必要的施工方法说明和有关图纸。（2 ）变更工作影响工期的，承包人应提出调整工期的具体细节。监理人认为有必要时，可要求承包人提交要求提前或延长工期的施工进度计划及相应施工措施等详细资料。（3 ）除专用合同条款对期限另有约定外，监理人收到承包人变更报价书后的 14 天内，根据第 15.4 款约定的估价原则，按照第 3.5 款商定或确定变更价格。” 因此，如果甲公司和乙公司要变更合同价款，不应直接签订新的补充合同，而应由发包人与监理人协商，由监理人提出合同的变更。
经办律师： 张仁藏 2015年4 月10 日
声明：本法律意见基于贵方提供的材料及本律师对现行中国法律法规的理解作出。因贵方与本律师事务所尚未建立正式的委托关系，也未向律师事务所支付任何费用，本法律意见谨供贵公司决策参考，不作为最终依据，亦不作其他用途使用。未经本律师同意，贵方不得向其他无关第三人出示或因任何其他目的依赖、引用本法律意见书。 |
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来自： 悲壮的尼古拉斯 > 《政企合作：PPP&ABO》
