事前故意初论

事前故意初论李茨隆（ 深圳大学法学院　５１８０６０）【 摘　要】 我国 刑法理论通常将事前故意 归 入因 果关系 认识错误的 类型，以法定符合说认定行为 人故意犯罪成立。 但对事前故意 的 解释和认定在国 外刑法理论中却分歧较大， 并出 现了 众多 的 学说流派。 事前故意中行为 人的第 二行为 应视为 第 一行为 与 结果之间 重要但不突兀的过度因 素， 在肯定第 一行为 、第 二行为 与 结果之间 具有相当 的因 果关系的情况下， 第 二行为 导致的因 果经过错误不重要， 从而认定行为 人成立故意犯罪既遂。【 关键词】 事前故意；因 果关系 错误；相当 的因 果关系一、事前故意概述（一） 概念及理论发轫行为人在犯罪过程中分别实施了两个行为， 其误以为第一个行为达到了预期的危害结果。 为了掩饰犯罪行为或毁灭罪证， 行为人遂实施了第二个行为， 实际是第二个行为实现了危害结果。这种情形在我国刑法理论中一般按因果关系认识错误进行评价和认定，被称为事前故意，在大陆法系理论中，通常称之为“韦伯的概括故意”（ ｗ ｅ ｂ ｅ ｒ ｓ ｃ ｈ ｅ ｒ ｄ ｏ ｌ ｕ ｓ ｇ ｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ ｉｓ ） 。 此理论最早由 １ ９ 世纪的德国学者韦伯（ Ｗｅ ｂ ｅ ｒ ） 提出。 其所描述的事例十分常见，如日 本发生的某一案例：甲想杀乙而勒住乙的脖子， 因为乙的身体不动了， 甲就以为乙已经死亡，为了隐瞒罪迹， 就把乙搬到海岸的沙滩上， 乙却因为吸入细沙而窒息死亡（ 大判大 １ ２ �9�9 ４ �9�9 ３ ０ 集 ２ �9�9 ３ ７ ８ ） 。之所以将此种情形统称为“韦伯的概括故意”，目的在于与故意论中“概括故意”的概念相区分。 概括故意是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自 己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任结果发生的心理态度。 典型的案例是，向人群中投掷炸弹，行为人对于危害结果的发生是可以确定的， 危害对象则是不确定的。 这显然与以因果关系认识错误为理论基础的事前故意大相径庭。 但由于德国学者韦伯在 １ ８ ２ ５ 年发表的论文中也将后者称为概括的故意，故理论界自此以“韦伯的概括故意”命名之。（二） 形式及内容从上述案例我们可以归纳出事前故意的形式要件： （ １ ） 行为人先后实施了两个行为； （２ ） 第二个行为才是引 起被害人死亡的物理原因；（３ ） 行为人在第一个行为实施完毕后， 产生了认识上的错误，误以为被害人已经死亡；（４ ） 行为人具有同一的犯罪目的，但实施两个行为的犯意有别。 从这些形式要件我们不难看出， 事前故意处理的关键议题包括： 行为人主观上是一个概括的故意还是既有故意又有过失；两行为在刑法规范评价上的意义；两行为与结果之间因果关系的认定； 行为人应认定为一个故意杀人罪既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡两个罪等。 这些都是本文重点探讨的问题。二、学派争议事前故意不仅是连接刑法理论中“错误论” 和“ 故意论” 的一大焦点问题， 还是责任体系中主观归责与客观归责“ 交战的战场”。 由于其在司法实践中屡见不鲜，至今已出现了众多或相近或相反的学派观点对事前故意情形进行解释和分析。 重要的学说理论包括：（ 一） 概括故意说概括故意说主张把危害行为作为一个整体来评价， 虽然第二个行为是导致危害结果发生的物理原因， 但是整个犯罪过程中行为人都在一个杀人故意的支配下进行。 且如果置于这个整体行为下观察，行为人预见的事实无疑已经实现。 此学说认为应以概括的故意认定行为人的主观故意， 其仅构成故意杀人罪一罪既遂。但这一观点在现今受到的挑战越来越多， 否定的意见逐渐占据上风。（ 二） 纯粹的因果经过错误说因果经过错误，也有学者称之为因 果历程错误（ 二行为之情况） 。 此说从行为作用与结果实现之间的因果关系（ 经过） 是否出现偏离或错误的角度进行分析， 即事前故意仅仅只是因果关系错误的一种客观形式。 在行为人可能预见的情况下，如果第二行为与危害结果处在相当的因果关系范围内，因果经过的错误不重要，行为人成立故意犯罪既遂。（ 三） 客观归责说客观归责理论的一般定义： 行为人如果制造了一个不被容许的风险，而这个风险在构成要件结果中实现了，行为人的行为就具备客观可归责性。 运用客观归责理论对事前故意情形进行评价实质上是从行为所制造风险的大小以及是否已实现出发， 判断结果在客观上可否归责于行为。 若可，则应归责于第一行为还是介入（ 第二） 行为。客观归责理论将事前故意情形视为一种因果关系偏离的特殊情况，并以介入因素是否开启新的风险及增加风险为标准，设置了因果关系重要偏离及不重要偏离的两种可能，借以区分是否中断归责。 客观归责理论的大家罗克辛教授的看法是，在满足一定条件下，可以将事前故意视为一种不重要的因果偏离，从而认定行为创设的风险没被中断，遂肯定既遂。 具体的条件如下： （１ ） 具体的因果流程处于行为人可预见范围之内， 客观构成要件已经满足。反面的例子是，因谋杀打击仅仅失去知觉的受害人最后死于中途的车祸，由于这种因果偏离的突发性和无法预见性，行为人只能认定为未遂；（２ ） 行为人必须以被害人的死亡为其最终目的， 且杀人意图贯穿始终，没被修改。（ 四） 未遂犯、过失犯并合说此说以肯定两个行为存在为基础， 主张行为人分别实施了两个行为，这已经超出了一个行为下认定因果关系错误的范畴。 第一个行为从事实上判断构成未遂犯， 第二个行为则应该构成过失犯，必须独立进行认定，并实行并罚。—９２— 三、对事前故意的理论分析透过针对事前故意情形进行解释的众多学说争议， 不难发现其在刑法理论中独有的地位。 为了揭示其本质，很有必要对其进行理论层面的深入分析。（一） 行为数量判定在事前故意案例中，行为人在事实层面分别实施了杀人行为与弃尸行为，从时间上看这是行为人实施的两个举动，但在法律规范层面上数个举动并不必然被认定为刑法意义上的“ 数行为”。即使被认定为数个行为，也可能被刑法规范为单一的犯罪，如大陆法系中的集合犯。 由此可见，分析任何犯罪首先应从危害行为的认定着手，危害行为是犯罪构成的核心，危害行为的单复是犯罪构成个数的物质基础，不能科学区分危害行为的单复，就不能认定犯罪的个数。在危害行为数量认定的理论中， 二元的行为单复说在德国刑法中占主导地位。 该说认为刑法意义上的行为单数分为：（１ ） 自 然意义的一行为，在自 然层面和规范层面的对应关系中，单纯的行为单数实际上是指行为在自 然生理意义上表现为单一的动作与刑法规范层面所设计的单一行为单元类型相互对应。 （２ ） 自 然行为单数，此种类型指行为人虽然有数个动作存在，但在自 然的社会生活观察之下，该数个动作在时间和空间上是紧密相连的，且行为人只有一个主观意思，因此在刑法规范上仍视其为行为单数；（３ ） 法的行为单数，指将数个自 然之意思活动整合成法意义上的一个行为或整体行为。 除此之外，还有一些学者将“构成要件的行为单数”划分成一个类型讨论。从上述分类可以进行对比分析， 事前故意分别存在杀人和弃尸的两个举动，形式上可以排除归属自 然意义的一行为类型。 至于是否属于自 然行为单数， 德国的刑法理论一般认为符合自 然行为单数须有四个条件，那就是具有一个统一的意志、实施了数个性质相同的动作、数个动作在时间和空间上紧密联系、从第三人角度观察是一个行为。 在事前故意情形中，行为人实施的两个动作分别造成了致被害人昏迷和致被害人死亡的结果， 但两个动作所具有的主观犯意却截然不同， 前一动作是杀人的故意却未造成已预见的危害结果（ 仅仅只是昏迷） 。 后一动作虽然实现了结果， 但由于行为人存在事实上的认识错误，使得其犯意不再是最初的故意，故后一动作在事实和规范层面都只是一个过失致死的行为。 即两行为在构成要件一致性上不成立， 同时也不存在法律明文规定为拟制的行为单数。 由此，事前故意的前后两个行为不属于法律行为单数和同一构成要件之下的行为， 不符合前述的行为单数认定标准，应认定为行为复数。（二） 罪过认定如前所述，事前故意情形存在两个行为，且两个行为的主观心态并不相同，对于第一行为， 罪过形式显然是故意； 而第二行为虽然客观上造成了被害人死亡的结果， 但是行为人在断定第一行为致被害人死亡的情况下，实施第二行为时已经不存在杀人的故意，且被害人死亡并非出于一般人不可预见的意外原因引起， 故行为人在实施后一行为时犯意是过失。 那第二个由过失主导的行为是否应该认定为一个独立的罪名呢？众所周知，成立过失犯必须满足一定的、特殊的心理构造条件，其中最核心的因素就是注意义务，过失犯罪的本质在于违反注意义务。 在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。 结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。 结果回避义务则是指在预见可能发生危害后果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。 张明楷教授则认为“对结果具有预见可能性， 是过失犯的责任要件。 严格地说，没有履行结果预见义务的提法不妥当”。 在事前故意情形中，行为人在完成第一行为后， 已经得出了被害人死亡的判断。 此时在他的主观心态中， 杀人的目的和可以预见的被害人死亡之危害后果都已实现，且客观上没有其他事实或因素对其认识错误进行提示， 故对第二行为才造成被害人死亡的结果已不具有预见可能性。 此外，结果回避义务是建立在行为人在预见可能发生危害结果的基础上产生的义务， 既然已经得出事前故意中的行为人对后一过失行为造成危害后果不具有预见可能性，依此可推论，行为人缺乏结果回避义务。 综上， 笔者认为事前故意中行为人的第二行为虽然主观上具有过失， 但是由于不符合过失犯罪中行为人必须违反注意义务的核心要件，不应该将其单独定罪。（ 三） 结论笔者在总结归纳前文的基础上， 主张肯定第一行为对危害结果具有故意，第二行为对危害结果虽具有过失，但不需要对其单独定罪。 同时考虑到第一行为与第二行为在时间和空间上的接近性和紧密型， 只要行为人事前预见的因果关系与实际的因果经过历程在合理的、相当的因果关系范围内相符合，就否定第二行为对因果关系的阻隔。 可以将第二行为视为第一行为与结果之间重要但不突兀的过度因素， 如果这一过度因素不受到外力的介入从而影响到第一行为与结果之间具有相当性的因果关系， 那因果关系的错误不重要， 应将结果归责于第一行为， 认定为故意杀人罪（ 既遂） 。 理由包括：（１ ） 首先可以肯定的是第一行为造成被害人昏迷，这已经将危害结果的危险性转化成了现实，可以说第一行为在整个犯罪过程中起的是支配作用， 它与结果之间的因果关系是最初的和决定性的。 （２ ） 行为人的预期结果虽然不是由第一行为引起的， 但这一危害结果毕竟是他认识和希望的结果而包含在他的故意内容之中；同时第二行为也是这一类型的案例通常出现的，它不是切断行为的因果关系的发展，而只是因果经过有所改变，并且这种改变不影响行为人的行为与结果之间存在因果关系。 行为人主观上具有犯罪的故意， 只是其所预见的犯罪经过与实际发生的因果经过不同，但此时的因果关系错误并不影响第一行为与结果之间相当因果关系的认定，也不能阻却故意的成立。 （３ ） 两个行为是同一行为人实施的，且在事前故意中，行为人很少受到客观现实的影响（ 如第三者的行为等介入因素） 。 与此同时，正是由于第二行为的存在才导致危害结果的发生， 其在整个犯罪过程中的重要性又是不言而喻的。 故可以将其视为重要但不突兀的过度因素。【 参考文献】〔 １ 〕 张明 楷． 刑法学（ 第 四版） 〔 Ｍ〕 ． 法律出 版社，２ ０ １ １〔 ２ 〕 马克昌 ． 比较刑法原理〔 Ｍ〕 ． 武汉大学出 版社，２ ０ ０ １〔 ３ 〕 （ 日 ） 木村龟 二， 顾肖 荣译． 刑法学词典〔 Ｍ〕 ． 上海翻译出 版公司 ，１ ９ ９ １〔 ４ 〕 许玉秀． 主观与 客观之间 — — —主观理论与 客观归 责〔 Ｍ〕 ． 法律出 版社，２ ０ ０ ８—０３— 事前故意初论作者：李茨隆作者单位：深圳大学法学院 518060刊名：知识经济 英文刊名：ZHISHI JINGJI 年， 卷(期) ：2013(18) 本文链接： http: //d. g. wanfangdata. com. cn/Periodical_zsjjeqy201318018. aspx