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导读：近年来，商业贿赂在我国的不少行业、领域滋生蔓延，给市场经济竞争秩序和企业本身，都带来了非常恶劣的影响。一些跨国企业入驻中国以后，也纷纷加入到商业贿赂的大军，使中国成为商业贿赂的“重灾区”。从现有案例来看，明知违法而故犯者固然为多数， 然而，希望走“灰色地带”和实施贿赂行为却不知违法者，亦比比皆是。因此，对企业而言，有必要提高负责人和相关人员对商业贿赂法律的认识。 本文列举了几个典型的对于商业贿赂的认识误区，以期大家更好地认识并遵守商业贿赂法律。 误区一 商业贿赂的对象限于交易相对方 《反不正当竞争法》第七条（注：修订前《反不正当竞争法》第八条）规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”该条对于贿赂对象没有明确界定。国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条则规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 很多人据此认为，商业贿赂的对象仅限于“经营者”的交易相对方。而根据已有的司法判例及行政决定，这里的 “对方单位或个人”，应作广义理解。即“对方单位或个人”，既可以是经营者的交易相对方，也可以是能够影响交易的其他相关主体，如询价机构，评估机构等组织及其工作人员，在某些情况下，还可以是经营者的竞争对手。 相关案例：在土地拍卖中向竞拍对手支付好处费 2004年6月17日，安吉县国土资源局拟对辖区内某地块土地使用权进行公开拍卖。安吉县城南房地产开发有限公司（下称“城南公司”）为了拍得该块土地的土地使用权，分别与安吉名都置业有限公司（下称“名都公司”）、周某某等7名自然人达成约定，由该公司付给参与竞拍的其他三方好处费，对方则退出竞拍。 在7月13日的拍卖会上，参与竞拍的其他三方均按先前私下达成的口头约定象征性举牌，竞价不超过1600万元，在城南公司应价1620万元后，其余竞拍人均放弃了竞价。该公司如愿拍得该块土地的开发权。事后，该分公司分别支付给其他三方150万元、70万元、100万元好处费。 安吉县工商局认定，城南公司为获得交易机会向竞争对手支付好处费，使其退出竞拍的行为，构成了串通拍卖和商业贿赂的违法行为，对两项违法行为分别作出罚款440万元和18万元的行政处罚决定。名都公司和周某某等7名自然人，则均被认定为受贿主体，分别接受另案处理。 误区二 非“账外暗中”，即不构成商业贿赂 实践中，不少企业在给予或接受财物后，认为其行为只要明示入账，便可免于被认定为商业贿赂。然而，这又是一种对商业贿赂法律的误读。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，商业贿赂的行为类型包括直接赠与、附赠、回扣等。“账外暗中”仅仅是构成回扣的必要条件，而非构成其他商业贿赂的行为必要条件。也就是说，某些非“账外暗中”的行为，尽管不可能构成回扣，但仍有可能构成其他类型的商业贿赂。 相关案例：江苏省某医院不服工商局行政处罚决定案（判决文书号：[2001]扬行终字第15号） 2000年4月1日，江苏省某医院（原告）与广东省某公司签订协议，协议上约定该医院每年从该公司购药不少于250万，合同期为三年，合同附件约定该公司对该医院除让利购药款10%外，另赞助上海产别克轿车一辆。合同签订后，广东省某公司即从上海某汽车销售有限公司购别克轿车一辆，购车发票上购车单位为江苏省某医院，金额为366，000元。2000年4月29日，医院将该车挂靠江苏省某集团领取了牌照，并于5月18日入该院固定资产账册。江苏省某工商局（被告）于2000年6月6日作出行政处罚决定书，认定原告购药收车的行为构成商业贿赂，决定给予原告没收上海产别克轿车的处罚，原告不服，向法院提起诉讼，要求撤销被告的具体行政行为。 江苏省某法院认为：原告购药收车的行为明显违反了《反不正当竞争法》 第八条第一款中“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定。至于说收受财物后入不入账，不是商业贿赂的构成要件，而仅是回扣的构成要件。被告所作的具体行政行为认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律正确。 最终，法院判决如下：维持被告江苏省某工商局做出的行政处罚决定。案件受理费8000元，由原告江苏省某医院负担。 误区三 通过“无偿借用”，可规避商业贿赂 为了争取交易机会，将财物免费借予对方使用，是否属于商业贿赂呢？《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，均未对此明文规定。不少企业对这个问题存有疑惑，毕竟“无偿借用”不同于直接的赠与。 要回答这一问题，需要把握商业贿赂的本质。商业贿赂，实际上为了争取交易机会、排斥竞争，而给予和交易有关的主体各种经济利益和非经济利益。一般而言，若财物的价值较大，则借用该等财物，需要支付一定的对价（如利息、租金）。既然如此，无偿使用该等财物，即可视作一种经济利益。如果客观上“无偿借用”财物到达一定数额，而主观上又有争取交易机会、排除竞争对手的目的，则会被认定为商业贿赂。 相关案例：某医疗投资开发有限公司商业贿赂案 2010年9月17日，南昌市东湖区工商局接到举报，对广东某医疗投资发展有限公司（以下简称医疗公司）涉嫌商业贿赂行为进行立案调查。经查明：2008年7月，某市胸科医院需购置化学发光仪一台，由该院器械科组织招标，医疗公司参加了此次招标。评审过程中，该医疗公司提出无偿租借检测仪器，而之后5年内该仪器所需消耗品必须由医疗公司提供的方案，以期打动院方将此仪器项目交给医疗公司。由于可免去购买设备的巨额投入，某医院同意了医疗公司所提方案。2008年9月，双方正式签订合作协议。该协议规定，由医疗公司无偿提供某品牌全自动发光免疫分析仪一台给某医院使用，并随机配送一批该仪器所用消耗品，而某医院则在未来五年内只能从该医疗公司处购买该仪器所需消耗品。2008年10月，医疗公司将仪器交予某医院，并负责为其安装调试。2008年12月起，该仪器正式投入使用，其所耗消耗品均由医疗公司提供。至案发日止，医疗公司共向某医院出售该检测仪器消耗品195303.04元。 东湖区工商局认为，医疗公司所提供的仪器使用权虽非财物，但在正常情况下该使用权是要花费高昂价格方可获得，对于该医院是得到了直接的经济利益。医疗公司通过无偿提供仪器使用权为条件，获得长期消耗品独家供应权的机会，直接排挤了竞争对手，破坏了公平竞争的医药购销秩序。其行为已构成了国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂暂行规定》第二条第4款规定的“其他手段”贿赂行为。 误区四 非国家主体层面的贿赂，不会构成刑事犯罪 不少企业主明知故犯的原因，是觉得：企业层面的贿赂只要不涉及国家工作人员，即便被查到，后果也只是工商局罚一点款，与贿赂产生的巨大利益相比违法成本甚低。但，这又是一个对我国商业贿赂法律制度的严重误解。事实上，我国刑法对于“贿赂”行为的规定，可谓是法网恢恢，疏而不漏。商业贿赂犯罪涉及到刑法规定的八种罪名，分别是“非国家工作人员受贿罪”、“非国家工作人员行贿罪”、“受贿罪”、“单位受贿罪”、“行贿罪”、“单位行贿罪”、“对单位行贿罪”、“介绍贿赂罪”。其中，以下四种罪名，涵盖了非国有企事业单位、组织以及非国家工作人员的行贿、受贿行为： 1）非国家工作人员受贿罪，《刑法》（2017年修订版）第163条； 2）对非国家工作人员行贿罪/对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，《刑法》（2017年修订版）第164条； 3）单位受贿罪，《刑法》（2017年修订版）第387条； 4）对单位行贿罪，《刑法》（2017年修订版）第391条。 （注：根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”） 误区五 对宴请招待、安排免费旅游等“新型”手段，法律存在盲点 我国《反不正当竞争法》第七条，对于商业贿赂的方式做了笼统的规定，即“财物及其他手段”。这让一些企业及有关人员抱有“以非实物手段行贿赂之实，最终可能免于被认定”的侥幸心理。然而，实际情况是，我们国家早就通过下位法的明确规定，将这条路堵死。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 另，最高检、最高法也以司法解释的形式，对贿赂犯罪中的“财物”做了扩大解释。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。” 相关案例：葛兰素史克贿赂案始末[1] 2013年2月，中国公安部经侦局发现上海一家小旅行社在不做旅游业务的情况下，营业额却高达数百亿元，其收入来源竟是为葛兰素史克（下称“GSK”）等在华子公司提供会务服务，感到十分可疑。公安部遂委托湖南省长沙市公安局，成立专案组，进行立案侦查。于是，GSK的贿赂销售行为彻底暴露出来。 2009年2月，英国人M相继担任GSK处方药事业部总经理、董事会主席等要职，M提出了以“销售产品为导向”的经营方针。GSK改组，招聘大量销售人员，采取多种形式向全国各地医疗机构的人员进行行贿。具体做法包括：邀请各地医疗机构的人员参与由其赞助和组织的境内外各类会议，通过支付差旅费、讲课费、安排旅游等方式，贿赂与会医务人员，然后将相关费用分别以“研讨会费用”等科目记账。在参会义务人员支持下，GSK高价药品得以进入各医疗机构。同时，GSK医药代表以支付业务招待费、讲课费及现金回扣等方式贿赂各地医疗人员，并将相关费用以“招待费”、“其他推广费用”的名目报账。 值得一提的是，GSK的人力资源部指定以销售业绩为核心的工资、奖金等薪酬福利制度；财务部、合规部、IT部等其他部门提供全力支持和帮助；法务部则为行贿提供帮助和掩护。 2014年9月19日，长沙市中级人民法院做出判决，认定GSK和M等均构成对非国家工作人员行贿罪；另，还认定H构成非国家工作人员受贿罪。判处GSK罚金30亿人民币；由于M有自首情节，因此从轻判处有期徒刑三年，缓刑四年，并驱逐出境；判处其他相关人员有期徒刑二年、三年，并处缓刑二、三、四年不等。相关当事方未提起上诉，本案判决为终审判决。 结语 从上述案例我们发现，房地产及医疗领域，因其行业特殊性质，一度成为了商业贿赂滋生蔓延的温床。不可否认的是，对于商业贿赂的一些认识误区和法律规定的不够完善、明确亦有一定的关系。而另一方面，党的十八大以来，我国对于商业贿赂的打击力度日益加强，各地行政、司法机关对“灰色地带”的态度愈加严苛。在这样的法律环境下，企业如果要有效避免商业贿赂的法律风险，内部合规建设是关键。具体而言，可从以下三方面入手： （一）建立详细的反贿赂指导准则，明确哪些可为，哪些不可为，并对法律上易引发误解之处予以澄清； （二）加强对各层级人员的反贿赂培训，并将廉洁指数作为业绩考核、是否继续聘用的关键指标； （三）建立完善的内部监督、审查、举报体系。 由于商业贿赂存在不少灰色地带，且企业面临着业绩与合规的冲突与平衡问题，因此，对于商业贿赂的制度建设、事前防范以及具体个案的判断与处理，企业极有可能处于两难境地。前述葛兰素史克的案例，便为众多企业主敲响了警钟。在这种情况下，建议及时咨询有关政府部门和法律专业人士，将违法行为杜绝于未萌发的状态，才是防范风险之上策。 注释： [1] 参见《葛兰素史克商业贿赂案件》，作者许更。 |
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