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邀您加入“刑辩参考”群。 2020年5月8日晚，清华大学法学院教授、博士生导师黎宏应中国社会科学院大学政法学院邀请，作题为“不阻止他人犯罪的刑事责任”的线上学术讲座。中国社会科学院大学副校长林维教授为本次讲座担任主持人和与评人。 讲座伊始，林维教授介绍了黎宏教授及其学术成就，重点回忆了黎宏教授早在1997年就出版的博士论文《不作为犯研究》，表达了对黎宏教授长期深耕于不作为犯罪、共同犯罪与单位犯罪等刑法重大基础理论问题的敬佩以及对本次讲座的期待。 黎宏教授首先引用德国学者罗克辛教授对不作为参与的评价，指出该问题作为“现今共犯理论中最晦涩的领域”，却未能得到我国学界深入、全面的研究，相比于德国和日本在该领域研究的繁荣和成熟，形成明显反差。 所谓不阻止他人犯罪（故意不阻止他人的故意作为犯罪）是不作为参与的表现形式之一。其包括两种情形：其一，不阻止与自己有关的他人的犯罪行为；其二，不阻止与自己有关的他人所面临的犯罪侵害。在生活现象上看，不阻止他人犯罪经常伴随着行为人鼓励、支持或者默认他人的作为行为，而这种行为究竟是作为还是不作为引人深思。 关于作为犯与不作为犯的区分存在众多理论学说，为对二者作出妥当而有效的区分，黎宏教授从刑法的目的展开，指出刑法兼有法益保护和规范维护的目的，但从更加广为接受的法益论的立场出发，没有法益侵害便没有犯罪：由此应当认为，作为犯系指主动引起导致法益侵害结果发生的因果流程，而不作为犯系指放任先在的导致法益侵害结果发生的因果流程。 在单独犯的场合，作为表现为使现实中平稳的法益状态恶化或者加剧其恶化，不作为则表现为不阻止与放任正在发生的危险的法益状态进一步恶化。按照此种法益论的理解，我国司法实践中许多所谓的不作为案例其实都属于作为，或者至少并存着作为与不作为。此时，所谓的作为与不作为的区分只是以不同的视角观察同一犯罪事实所得到的不同侧面。 譬如，交通肇事者将被害人转移到路边难以被人发现的草丛中导致其死亡，应以故意杀人罪论处。表面上看这属于交通肇事后的不救助，系不作为的故意杀人罪，即不真正不作为犯；但实质上行为人转移遗弃被害人的行为构成了作为的故意杀人罪。此时的作为与不作为其实是同时并存的。 这就启示我们，类似的诸多所谓的不真正不作为犯的案件其实是可以或者应当以作为犯处罚的。我们在对一些表现为不作为的案件探寻可罚性根据时，尤其要关注这一点，注意从不同侧面切入和分析案件事实。此外，由于我国刑法没有明文规定不真正不作为犯，因此，在对此类作为、不作为并存的犯罪事实寻找处罚根据时，如何与罪刑法定原则相协调可能也需要考虑。 在共犯的场合，作为的参与和不作为的参与同样适用前述逻辑，仍可在具体案件事实中并存。除不真正不作为犯与罪刑法定原则协调的共性问题外，不作为的参与问题还涉及到不作为者阻止他人犯罪之作为义务的证成问题。事实上，试图论证不作为的参与人具有阻止特定他人实施犯罪的作为义务，这在许多场合都是十分困难的。 黎宏教授在对日本判例进行大量研究后发现，日本司法实践为避免以不真正不作为犯对不阻止他人犯罪者追责所导致的关于前述作为义务的论证难题，将默示的意思联络作为不阻止者成立作为的帮助犯的理由，从而将在某种侧面上表现为不真正不作为犯的行为转化为作为犯予以处罚。 譬如，几人同饮后，其中一人提议驾车带几人兜风，其他几人略表同意，后驾车者肇事致被害人死亡。在此案例中，日本交通法律法规并未规定同乘者负有阻止驾驶人酒后驾车的义务；且即使有类似规定，则能否或者如何将交通法上的义务上升为刑法上的义务、从而将该义务的不履行作为课以不真正不作为犯之刑事责任的根据仍存在问题。简言之，此种证成同乘者作为义务的困难，导致难以将同乘者作为不真正不作为犯来处罚。日本判例认为，同乘者对驾驶人酒后驾车兜风的提议表示认可，使得驾驶人决议并实施酒驾的行为（最终导致法益侵害）变得容易，这本质上已经落入作为帮助的范畴。因此，完全可以将同乘者以作为的帮助犯处罚，而不必困难地借由证成同乘者的作为义务、绕行不真正不作为犯的处罚根据。 黎宏教授进一步指出，此种将默示的意思联络认定为作为参与、从而将在某种侧面上表现为不真正不作为犯的行为转化为作为犯予以处罚的思路，在我国的司法实践中同样能够找到适用的判例。 譬如，曾轰动一时的“温州冷漠司机”案中，出租车司机面对顺路搭车的堂哥在出租车内强奸女性乘客，非但没有停车阻止，反而按其要求驾车绕路，致使其顺利得手。若以不真正不作为犯追究司机的责任，则须证成司机对其堂哥的强奸行为具有阻止的作为义务。但承办检察官与承办法官并未采用此种论证思路，而是将司机驾车绕路的行为作为处罚根据，认为驾车绕路系对强奸行为的作为的帮助，并最终导致法益侵害结果的发生，因此以作为的帮助犯追究司机强奸罪的刑事责任。 由此，同一案件从不同侧面切入和观察，可能并存着作为与不作为。为避免以不真正不作为犯处罚须证成阻止他人犯罪之作为义务的困难，应当尽可能地将那些表现为不真正不作为犯的案例转化为实质上的作为参与来处理，这既与罪刑法定原则直接协调，也与以处罚作为犯为原则、以处罚不作为犯为例外的刑法原理相吻合。 关于不阻止他人犯罪者的不阻止行为与法益侵害结果之间的因果关系，黎宏教授指出，不阻止行为与侵害结果之间存在着未被阻止者即正犯这一重要的介入因素。就不作为的单独犯而言，若作为对于侵害结果的回避可能性能够达到十有八九的程度，则肯认其不作为与侵害结果之间的因果关系。同样地，就不作为的参与而言，若不作为者实施特定行为确实能够回避侵害结果或者说能够达到十有八九的结果回避可能性，则不作为者成立不作为的同时正犯；若不能使结果回避可能性达到此种高程度，只是使得侵害结果的发生变得困难，则不作为者成立不作为的帮助犯。 最后，黎宏教授对不作为参与的定性问题进行了梳理。其指出，根据义务犯理论，正犯性来自义务违反性，违反义务既是不作为犯要件，同时也是正犯要件，故不阻止他人犯罪者得因其对自身所负义务的不履行而成立单独正犯。但根据支配犯理论，即使是不作为犯，也应当根据是否存在掌握事态进程意义上的行为支配来区分正犯与狭义共犯：相比于以作为引起侵害结果的人而言，以对正犯的不阻止来对侵害结果的发生作出贡献的人，通常应当位列第二位，故不阻止他人犯罪者原则上成立共犯。 林维教授对黎宏教授的讲座内容进行了简明扼要的评论。其指出，黎宏教授关于不作为参与的研究属于刑法重大基础理论的范畴，具有重要的理论价值和相当的启发性。关于对同一案件从不同侧面切入和观察，从而尽可能地将不真正不作为犯转化为作为参与来处理的转化思路，林维教授指出，此种处理方案应当限定在确实能够从某一侧面寻找到值得作为处罚根据的作为参与行为的场合：亦即，应当承认在作为与不作为交叉的案件中，优先考虑以作为犯为处罚对象。但对于确实不存在可处罚的作为行为的案件，仍只能从不真正不作为犯的角度进行审查，即对作为义务的证成仍是必要的，所谓不阻止他人犯罪中的“他人”并非是任何人，而应当作限缩解释，否则便存在泛道德化的风险。此外，关于作为犯与不作为犯的区分意义，这同样是值得认真思考的问题。林维教授指出，除非刑法将某罪的构成要件限定为作为或不作为，否则区分作为犯和不作为犯的意义可能是不大的。 本次线上讲座吸引了来自全国各大院校的听众，历时两个多小时。 来源：应用刑事法学，整理人：郝赟
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