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编者按 问题提出   在司法实践中，很多过失案件是由多人共同的过失行为引发的，但是我国刑法明确规定二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处，而是按照他们所犯的罪分别处罚。只有在二人以上的过失行为均与结果具有因果关系且能够查明的场合下，按照他们所犯的罪分别处罚才有现实意义。如果二人以上的共同过失行为造成了侵害结果却又无法查明因果关系，此时将各行为人分别定罪处罚就无法达到合理处罚过失犯罪的目的。无论是刑法理论还是司法实践都应当承认过失共同犯罪，并进行深入的研究。一般来说，过失共同犯罪只有过失共同正犯一种，只有共同的过失实行行为才可以构成，教唆和帮助都不可能成立过失的共同犯罪。当前理论界在过失共同正犯的问题上仍存在很大的分歧，而2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第7条的相关规定，更是引发了理论界与实务界对过失共同正犯的激烈讨论，在一定程度上也造成了司法实务中的困惑。因此，有必要对过失共同正犯的理论进行深入地探讨，厘清过失共同正犯的基本概念，确定合理的理论依据，准确界定过失共同正犯的构成要件及刑事责任。   一、过失共同正犯概述 （一）过失共同正犯的概念 过失共同正犯的概念，来源于大陆刑法理论，在日本及我国台湾地区的刑法理论中也称为“过失犯的共同正犯”或“过失犯与共同正犯”。大陆法系国家的刑法理论将二人以上共同实行犯罪行为的犯罪形态称为“共同正犯”。共同实行犯罪行为，除了主观上可以是故意之外，还可以是过失。过失不同于故意的心理状态，行为人本身对危害结果是没有希望或放任的意志因素的，过失的本质特征就是行为人违反了应当注意的义务。所以，过失共同正犯不存在像故意共同正犯那样，数个行为人具有相同的犯罪意思，而是各行为人必须具有共同的注意义务，这样才可能发生共同违反注意义务，共同实行过失的行为。因此，过失共同正犯，是指两个以上的行为人具有共同的注意义务，因疏忽大意或过于自信而共同违反了注意义务，实行了共同的过失行为，造成危害结果发生的一种犯罪形态。 （二）过失共同正犯的立法与实践 世界各国及地区的刑法关于过失共同正犯的规定主要有三种立法模式：（1）在刑法中明文规定承认过失共同正犯的肯定例，如我国1912年的《暂行新刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论。”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论，但以其罪应论过失者为限。”1928年的《中华民国刑法》第47条则规定：“两人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”意大利刑法第113条规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成的，对每个人均处以为该罪规定的刑罚。对于指使他人在犯罪中合作的人，当具备刑法第111条和第112条3）项和第4）项规定的条件时，刑罚予以增加。”（2）刑法条文既不明确肯定，也不明确否定过失共同正犯，而是通过判例与学说去探讨适用问题的容许例，如日本刑法第60条“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”韩国刑法第30条“二人以上共同犯罪的，各自以该罪的正犯处罚。”德国刑法第25条“（一）自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。（二）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”我国台湾地区“刑法”第28条“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”这些立法虽然仅规定了共同正犯，但是并未区分是故意犯还是过失犯，在判例与解释中，也都认为应当涵盖过失共同正犯。（3）在刑法条文中明确规定共同犯罪由两人以上共同故意构成，否定过失犯罪成立共同犯罪可能性的否定例，我国刑法第25条的规定就是典型的例子。 第二次世界大战之后，日本的各级法院都出现了肯定过失共同正犯的判例。韩国也存在大量的关于过失共同正犯的判例。这是因为如果不将各个行为人纳入共同正犯的范围，就无法正确地对各个行为人确定责任。这些判例都倾向于行为共同说，并适用了部分行为全部责任的共犯处罚原则。 （三）有关过失共同正犯的学说 刑法理论界在过失共同正犯成立的问题上，一直存在着否定说与肯定说两种学说。否定说认为若成立共同正犯，行为人之间，除需要具备共同犯罪行为的要件之外，还应当具备共同行为的意思。而过失犯本身并不可能具有共同的犯罪认识和意识因素，也没有意思联络的可能，所以不能成立共同正犯。肯定说认为在过失的情况下，同样可能成立共同正犯，只要具备共同行为之决意。故意是为违法意识的意思，而过失是为非违法意识的意思，对于其趋向于违法性的意思而言，故意犯与过失犯并无不同，所以可以存在于故意犯罪的意思联络，在过失犯中当然也可以成立，故意犯与过失犯都可以成立共同正犯。TPF如果法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，共同行为人共同违反了其注意义务，就可以说存在过失犯共同正犯的构成要件符合性，在承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为承认过失犯的共同正犯。从理论与实践上看，承认过失的共同正犯是具有合理性、正当性与必要性的。 之所以会产生否定说与肯定说的对立，一是因为目前多数学者探讨过失共同正犯问题的理论依据要么是犯罪共同说，要么是行为共同说，而这两说主要是针对故意犯罪的，无法解决过失共同正犯的问题。二是过去关于过失共同正犯成立与否的争论更多存在于刑事犯的范畴之内，过失共同正犯在现实中并非是一个普遍的现象。而随着社会的发展，行政犯领域出现了大量的二人以上共同业务过失的案例，这也是日本在二战后才会大量出现肯定过失共同过失正犯判例的主要原因。三是过失共同犯罪究竟是共犯论的问题还是过失论的问题，一直是困扰学界的难题。 二、过失共同正犯成立的理论依据——共同违反共同注意义务说 过失共同正犯的核心问题就在于如何正确理解、合理解释共同正犯构成要件所要求的“共同的意思联络”这一基本要件，而共同违反共同注意义务说是目前最为合理的理论。 （一）共同违反共同注意义务说的内容 最初提倡该说的为日本学者藤木英雄，他主张“于预想危险的状态下，一方面，基于相互利用、补充之关系，另一方面，为回避结果，负有共同注意义务的 行为人，得认其具有共同作业上之过失——具体而言，共同实施危险行为之行为人，彼此之间，除了对自己直接担当作业动作负有采取具体之措施，防止结果之发生外，同时，亦须防止共同作业中因同僚之作业动作致结果之发生，负有建议、监视性，须为防止事故发生之具体方法。在此情形下，限于其一体之活动有过失，始得成立过失犯之共同正犯。该说目前也成为日本学界倡导过失共同正犯的通说，并得到判例的支持。该说充分结合了过失犯与共同正犯的理论，更加符合实际情况和理论发展趋势。过失犯构成共同正犯，不要求必须具有意思的联系，而只要具有共同的义务与共同的行为就可以构成共同正犯。对于共同正犯，共同意思的内容并不表示共同的实现意思，而表示共同作为正犯的意思。对于故意犯来说其内容表示共同故意，对于过失犯则表示为共同违反注意义务。 在各个行为人具有法律上规定的共同注意义务的时候，每个人不但具有自己遵守的义务，也具有监督、提醒其他人注意的义务，尤其是在目前的医疗行业、建筑行业、制造行业等等一些法律明确规定应当具有注意义务的行业中，这样的互相监督、补充关系更显得重要。当各个行为人共同违反了需要共同注意的义务时，从主观上可以认为其具有意思上的交流，而这里的“意思”，应当是指共同正犯主观要件中行为人的心理状态，不限于故意，应当包括过失。在主观上各行为人共同违反了共同注意义务，而客观上又具有共同的过失行为，互相利用，互相补充，没有防止结果的发生，这时就可以认定为过失的共同正犯。 （二）共同违反共同注意义务说的合理性 共同违反共同注意义务说既符合共同正犯的本质，也符合过失犯的本质，因而具有相当的合理性。 1.符合共同正犯的本质 共同正犯是二人以上共同实行了犯罪。而关于共同正犯的本质问题，刑法理论界一直存在着以犯罪共同说与行为共同说为主的学派之争，核心就在于共同正犯以什么为共同内容。 犯罪共同说将共同正犯解释为多人共同实行特定的犯罪。认为共同犯罪必须是数人共同实行特定、相同的犯罪，也就是说在客观上，构成要件为多人共同实施特定犯罪的就是共同正犯。而行为共同说则认为，共同犯罪是数人实施了前构成要件、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。也就是说，共同正犯不是多人共同实行特定的犯罪，而是多人共同实行自然意义上的行为完成犯罪。FPT犯罪共同说与行为共同说对于共同正犯成立范围各自有不同的结论。由于犯罪共同说否定了互相不同故意但有共同行为的所谓部分共同正犯的成立，也将具有从属性的共犯排除在共同正犯的适用范围之外，因而无法准确界定出共同正犯的本质。与此相对，行为共同说的立场较为合理。但是以往行为共同说的缺点在于，它将共同的行为理解为前法律性、前构成要件性的自然意义上的行为。实际上，共同行为中行为的含义也应该理解为犯罪行为，即属于构成要件的行为。按照行为共同说在共同实行构成要件性行为来讨论共同正犯的本质时，共同正犯的意义也在于根据功能性分工支配全部计划，所以共同行为并不要求构成要件性行为必须是对全部行为的共同实行，而只要是共同实行其中一部分即可。共同正犯要求各个共同行为人就共同实行的行为所导致的所有结果负担同等的责任。也就是说，无论各共同行为人是担当了全部的实行行为或者仅担当实行行为的一部分，都需要负整体的责任。因此，共同正犯的本质就在于“部分行为负全部责任”的原则。这样一来，各行为人只要有对于行为的共同意思就足够了，而并不要求一定存在着“故意”的含义。行为意思并不等同于犯罪意思，而“意思”应当包括故意和过失的心理状态，不仅仅限于故意。只要存在着数个行为人对于行为事实的意思联系，就可以认定为共同犯罪的成立。 2.符合过失犯的本质 “过失不是一种单纯的心理现象，而是一种反映特定的社会内容并具有法律性质的心理态度。”这里所说的“反映特定的社会内容”、“具有法律性质”，实质上就是指社会对行为人应当为法律所规定的行为所抱有的一种期待。日本学者大塚仁就认为，行为人对于犯罪事实的表象或者认容缺乏客观的不注意，而这种不注意，就是指违反法律上认为必要的注意义务。法律可以规定人们哪些行为可以为，哪些行为不可以为，但是却不能要求每一个公民都能时刻保持清醒的头脑和足够的注意不去为法律上所禁止的行为，因为这种愿望显然具有理想化。法律通过对那些疏于注意，违反注意义务而发生了危害结果的人进行责任上的非难，进行处罚，从而保证社会每个成员都能尽到自己的注意义务。因此，过失犯的本质就是违反注意义务。这种注意义务，是应当包括结果预见义务和结果回避义务两种。过失共同犯罪出现于存在高度危险并讲求分工合作的现代社会。适当的危险是社会发展所必需的，但是应当尽力避免危害结果的发生，途径之一就是立足于现代行业的分工合作，对合作的各方科以共同的注意义务。而只要存在共同的注意义务，数个行为人就有共同违反的可能。 综上，共同违反共同义务说不但符合了共同正犯的本质所要求的部分行为负全部责任，同时也满足了过失犯本质中的违反注意义务，可以较好解决过失共同 三、过失共同正犯的构成要件 过失共同正犯的构成要件，应当包括主观要件与客观要件两方面。由于共同犯罪形态本身就已经强调了是两人以上，主体要件并不是过失共同正犯所固有的特殊属性，因此没有必要在过失共同正犯中讨论其主体要件。 （一）主观要件 过失共同正犯的主观要件不同于一般的过失犯罪或者故意共同犯罪的主观要件，必须要以各行为人具有共同的注意义务及共同的过失心理态度作为必备要素。 1.行为人具有共同的注意义务 共同过失并不是单个过失的简单相加，共同过失要求行为人具有共同的注意义务。这是因为共同过失不仅要求行为人对自己的行为负有注意义务，而且要求其对一同行动的他人的行为也负有注意义务。注意的范围从己身行为扩展至与己身密切相关的他人行为，成为一种相互注意的协作义务，具有共同性。 共同注意义务应当具有以下特征： 第一，共同注意义务具有特定性。注意义务本身应当是客观的义务，不仅应当包含法律上、契约上、习惯上或是条理上所发生的义务，也应当包括在日常生活中尊重他人法益，并注意不侵犯他人法益的一切义务。包括：（1）法律、法令以及规章制度规定的注意义务；（2）习惯、常理所要求的注意义务；（3）基于先行行为的注意义务；（4）在日常生活中出于尊重他人法益所应当注意的义务等。 第二，共同注意义务具有共同性。共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的义务。共同注意义务不仅意味着注意义务的内容是同一的，该内容以同一方法在同一范围内适用每个人，而且意味着注意义务存在于行为人之间，即相互注意、相互遵守。 第三，共同注意义务具有平等性。各行为人之间的注意义务具有平等性，不存在上下的级差。这一特点是共同过失犯罪的注意义务与监督过失的注意义务最明显的区别。如果一方只具有提醒他人注意的义务，而并未有自身应当履行的注意义务，那就不称之为共同。 2.行为人具有共同过失的心理态度 过失共同正犯中，行为人具有共同的过失心态，应当从认识因素与意志因素两个方面去讨论。 （1）认识因素。由于过失共同正犯具备共同注意义务，因此各行为人对于所要严格履行的共同注意义务以及违反了这种注意义务所造成的严重后果是有明确认识的。各行为人不但对自己的注意义务有认识，而且还负有提醒、监督他人尽到注意义务，避免违反注意义务而导致损害结果的发生。这种认识因素比单纯个人的认识因素强势许多。 （2）意志因素。过失共同正犯中，各个行为人都对于行为导致的危害结果持否定的态度。如果其中某一行为人具有故意的主观心态，采取引诱、劝说、教唆或其他方式，使另外的行为人懈怠对注意义务的履行，共同实施某一特定行为，那么这种情况下是不可能构成过失共同正犯的。因为懈怠注意义务履行的行为人本身对行为可能发生的危害结果不报有希望或放任的心理态度，缺乏意志因素。各行为人共同违反共同注意义务时，无论是出于自信的过失还是疏忽大意的过失，每个人都不希望其共同的行为发生危害社会的结果。 在共同过失的心理态度中，还有一个极其重要的问题，就是各个行为人是否具有主观上的联系？过失共同正犯并不存在共同故意犯罪那样的“意思联络”，但是由于各行为人均负有共同注意义务，使得各行为人之间的过失行为不可避免地具备了意思交流、联络的前提。各行为人在共同违反共同的注意义务时存在共同心态，本应互相之间履行相互提醒、督促的注意义务，但是各行为人都没有加以注意，以致相互影响、产生了懈怠心态，形成了共同的不注意的态度。在这种场合下，各行为人之间是存在相互补充、相互协作的心理关系的。这样共有的过失形成主观上的统一有机性，符合共同正犯的本质特征，具备了共同犯罪的主观基础。 具体来说，行为人的主观心理状态，有以下三种情况：一是共同的疏忽大意；二是共同的过于自信的过失；三是混合的过失，即一方是出于疏忽大意的过失，而另一方则是出于过于自信的过失。 （二）客观要件 过失共同正犯的客观要件包括行为人共同实施了违反共同注意义务的行为与行为对结果具有原因力两个要素。由于过失犯罪，刑法明文规定发生危害结果的才进行处罚，因此，过失共同正犯的客观要件中就没有必要将危害结果作为构成要素之一。 1.行为人共同实施了违反共同注意义务的行为 实行行为是成立正犯的基本条件，因此，成立过失共同正犯要求有二人以上共同实施过失的实行行为。对于共同的行为而言，如果分别考察，只有各行为人的单个行为是发生结果的条件，还不能认为是共同的不注意行为。只有全体行为人的行为是发生违法结果的原因，才能够确认是过失的共同行为。 从行为方式来看，过失共同实行行为可以是作为，也可以是不作为。行为的方式是否一致，并不影响共同行为的成立。具体来说表现为以下两种方式：一种方式是各行为人共同实施同一实行行为，如甲、乙二人共同丢一件重物至楼下的情形；另一种方式是各行为人分担实施行为，如甲、乙分别丢酒瓶至楼下的情形。在后一种方式下，虽然各行为人在形式上是单独实施行为的，但由于具备共同注意义务，存在共同实施的意思联络，各行为人的实行行为之间具有互相补充、利用的关系，所以各单独行为具有了有机统一的完整性，被作为一个整体予以评价。 2.行为对结果具有原因力 在共同正犯的场合，要全体实行者对结果承担责任，就必须是共同犯罪行为与结果之间具有因果关系。这并不是要求每一个行为者的行为都与结果有直接因果关系，而只需要共同行为者的行为整体与结果有因果关系就够了。这在过失共同正犯的场合也不例外。 在上述共同过失实行行为的两种表现形式中，在各行为人共同实施同一行为的情形下，该行为与危害结果具有因果关系；在各行为人分担实施行为的情形下，不论事后是否能够查明危害结果是由谁的行为所导致的，都应当将各行为人的单独行为看作一个整体进行评价，将危害结果归责于行为人全体。 四、过失共同正犯的刑事责任 我国目前对过失共同犯罪的处罚遵循的是各过失犯罪人独立责任的原则。每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任。这种独立责任的原则，存在以下缺陷：一是独立责任原则不符合过失共同正犯存在相互联系、相互影响的主观心理事实；二是独立责任原则忽视了共同过失行为的整体性；三是独立责任原则会导致刑事责任承担的不平衡；四是独立责任原则不利于加重共同行为人的责任；五是独立责任原则无法与“过失同时犯”的责任进行区分。 （一）过失共同正犯的归责原则 1.部分行为全部责任原则 在共同犯罪情况下，采取部分行为全部责任的原则来分担刑事责任，是公平、正义的责任分配原则。部分行为全部责任原则是指共同犯罪人在共同实行的意思联络之下，互相利用、互相补充，将各自的行为结合成为一体，共同实现犯罪，各行为人虽然只实施犯罪行为一部分，却应当就整个犯罪追究其刑事责任的原则。共同正犯中的实行行为人不能以“不是自己动手导致结果发生”为由免除对危害结果负刑事责任。对过失共同正犯也应当适用部分行为全部责任原则。过失共同正犯中的各行为人负有共同注意义务，不仅有义务防止自己的行为造成危害结果，同时也要协助和提醒其他共同行为人加以适当注意，此时行为人之间形成一个不可分割的整体。 2.区别对待原则 过失共同正犯罪需要全体行为人共同负责，但是仍然需要区别对待。过失共同正犯是数行为人由于共同过失行为造成危害结果的发生，但各行为人在其中所起的作用不可能完全相同，这是过失共同正犯的刑事责任体现出差别性的原因。行为人对危害结果的发生起主要作用的，应承担较大的责任；起了次要作用的，应承担较小的责任；作用相当者，则负同等责任。 （二）过失共同正犯的归责方法 过失共同正犯的归责必须要符合罪责刑相适应原则，一方面必须依照部分行为全部责任的原则追究其刑事责任，另一方面也必须要注意到各个行为人所持主观态度的微妙差别以及本身的人身危险性的大小，从而体现“罪刑均衡”与“刑罚个别化”的有机统一。过失共同正犯本身也属于过失犯罪，按照刑法的规定，只有造成严重后果的时候才予以处罚。因此在具体划分各行为人刑事责任大小时，也必须考虑到过失犯罪的特点。过失共同正犯的刑事责任应当从以下两个方面进行认定： 一是以行为的社会危害性来合理分配过失共同正犯的刑事责任。这需要从客观上考虑行为与危害结果的因果关系，以及行为造成危害结果严重的程度。过失行为与危害结果之间因果关系更为密切则应承担较多的刑事责任；反之，则刑事责任较少。要在各行为人之间进行合理的刑事责任分配，必须通过某种标准，将各过失行为人导致危害后果发生的原因力根据大小程度不同区别开来，以体现各过失行为与危害后果之间的不同密切程度，进而达到在不同行为人之间合理分配刑事责任的目的。 二是从行为人的人身危险性来合理分配过失共同正犯的刑事责任。这需要从主观上考虑行为人的人身危险性，即过失程度和行为人本身的情况。过失共同正犯的过失程度关键是行为人违反注意义务的情况。一般而言，应当确定以下几个方面：（1）行为人是否负有特定的职责；（2）是否存在介入因素的影响；（3）对履行注意义务的要求程度。
END 来源：《潇湘刑事法论丛》第四卷 |
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