非法经营犯罪研究系列（七）非法买卖外汇/非法从事资金支付结算涉嫌非法经营案件中如何正确应对侦查机关讯问

作者：车冲律师

非法经营犯罪研究系列（七）

非法买卖外汇/非法从事资金支付结算涉嫌非法经营案件中如何正确应对

侦查机关讯问

1.不能盲目的形成“零口供”

很多人受到英美剧的影响，认为犯罪嫌疑人/被告人面对公检法部门的讯问，可以很“强硬”的表达自己不配合的态度，面对侦查机关的讯问可以选择“沉默”。但是这种做法在我国大陆并没有法律依据。相反，在我国大陆，犯罪嫌疑人/被告人面对侦查机关的讯问，有“如实回答”的义务。法律依据在于《刑事诉讼法》第一百二十条的规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

在该条文中重点体现了两个内容：

第一个，面对犯罪行为，行为人“应当”如实回答。这体现了一种“义务”，没有选择和商量的余地。

第二个，面对与案件无关的问题，行为人有“拒绝”回答的权利。这体现了对于行为人的保护。

但是在实务中，这两种规定能否得到贯彻呢，主要是第二个内容，“拒绝”回答的权利无法得到贯彻，因为何为“与本案无关的问题”行为人自身并无选择和解释的权利，最终解释权归属讯问人员。

以本律师办理案件的经验来看，“应当如实回答”的内容虽然是义务，但是如果行为人能够好好利用，反倒会成为我方利用法律赋予的义务捍卫自身合法权益的工具和机会。因为此时的“回答”不仅是行为人将自身的行为是否涉嫌犯罪解释清楚的机会，也是为后面的刑事诉讼程序往有利于自身的方向发展所埋下的伏笔。

因此，本律师建议，在因为涉嫌犯罪被传唤、拘传、刑事拘留、甚至逮捕以后均应以积极行动做好每一次“讯问笔录”，避免形成“零口供”，因为“零口供”的出现意味着行为人自己已经放弃了一个自我救赎的机会。如果在侦查阶段不将自己的涉案行为解释清楚，那么在后面的阶段很难再有如此集中、便利的机会表达自身意见或观点。

2.对自身非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的行为是否属于非法经营要有正确的表达

在非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的案件中，并非所有的买卖外汇行为/非法从事资金支付结算的非法经营均会被认定涉嫌非法经营罪而被追究刑事责任。涉案人员对于自身行为是否构成犯罪与否要有清醒认知，要在讯问期间充分阐明自身行为的模式，避免无罪的理由被掩盖或忽视，如果将不构成犯罪的理由详实的记录在《讯问笔录》之内，在审查逮捕、审查起诉、审判阶段，侦查阶段的《讯问笔录》均会成为证实自身行为不构成犯罪的有利证据。以非法买卖外汇案件为例，该类案件能够构成非法经营罪的行为主要是倒买倒卖外汇和变相买卖外汇的行为，而针对私自买卖外汇和非法介绍买卖外汇的行为并非一概的认定构成非法经营罪，两者区分的关键点之一就在于涉案人员是否具有非法营利的主观目的，而能否在侦查阶段的《讯问笔录》中准确地理解区分该四种非法买卖外汇行为和是否具有非法营利目的对于最终能否认定构成非法经营罪至关重要。（关于如何区分理解该四种行为可以参见本律师撰写的《非法经营犯罪研究系列（六）如何理解涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇行为的具体范围》）

3.要注意只凭银行交易流水无法直接得出交易金额属于非法买卖外汇/非法从事资金支付结算非法经营数额的结论

在非法买卖外汇涉嫌非法经营罪的案件中，侦查机关为了查清非法经营数额，会注意收集三方面证据：一个是犯罪嫌疑人/被告人的供述，一个是银行交易明细，一个是交易对手的证人证言。

此时需要主注意的是，不能直接将犯罪嫌疑人/被告人实际控制的银行账户内的所有交易明细均直接认定为非法买卖外汇的金额，因为在证据的角度，仅凭银行流水这一“书证”还无法证明存在犯罪事实，需要借助其他证据加以佐证，此时犯罪嫌疑人/被告人供述和证人证言会成为首选收集方向。但是如果犯罪嫌疑人/被告人或证人证言均言称“不认识”对方，此时在证据证明标准的角度是无法将两者的交易金额认定为非法经营数额的。

实务中广#省汕#市城区人民法院（20#7）#1#2刑初72号《刑事判决书》中就采用该理由，在该案的法院综合评析部分提及：“被告人严某甲银行账号显示与证人陈某7交易金额共人民币628#60元……上述12名证人证言均证实不认识被告人严某甲，没有与严某甲发生兑换港币的交易……被告人严某甲供述不认识上述12名证人，没有与他们发生经济往来，银行账号有交易往来是按照严某2交代转账的。上述12名证人的证言与被告人严某甲供述不能相互印证证实他们与严某甲有发生兑换港币的交易，因此，上述12名证人与被告人严某甲发生兑换外汇交易金额合计人民币14463#5.22元，不应计入本案被告人严某甲非法经营数额。”

4. 要注意凭借银行交易流水+犯罪嫌疑人/被告人供述同样不能直接得出交易金额属于非法买卖外汇/非法从事资金支付结算非法经营数额的结论

正如上文所述，只有银行流水不能将交易金额直接认定为非法买卖外汇的非法经营数额，那么除了银行流水之外，犯罪嫌疑人/被告人也供述了银行流水属于非法买卖外汇金额的情形下，能否认定呢？答案：同样不能认定。原因在于，银行交易流水本身不能体现交易的性质，如果有了犯罪嫌疑人/被告人供述，则通过供述可以表明某笔交易属于非法买卖外汇的性质，但是这只是犯罪嫌疑人/被告人的一面之词，凭借银行交易明细既不能否定也不能得出肯定的结论，那么此种情形下，某笔交易流水的性质具体为何，仍然处于“待证”的状态，仍然存在其他无法排除的怀疑或者可能性，因此不能得出某笔交易属于非法买卖外汇的非法经营数额。

实务中广#省#海市香#区人民法院（20#9）#04#2刑初7#1号《刑事判决书》中就采用该理由，在该院的“综合评判”部分提及：“关于本案非法经营数额的问题。起诉书指控被告人黄#鑫利用某1公司的对公账号进行非法支付结算业务的金额共计3亿余元，其中有证人证言、书证相互印证是用于非法从事资金支付结算业务的只有四笔款项，共计2#51万元。剩余部分除了被告人供述，没有其他证据证明转账资金是用于非法资金支付结算业务。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，本院对本案非法经营数额共计3亿余元不予认定。”

5.在签署相应的《审计报告》鉴定意见时，注意核实其中统计的起止时间与涉案行为人实施涉案行为的起止时间是否不一致，如果不一致需要结合其他证据考虑是否需要扣除相应的审计金额

在于非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的非法经营案件中，往往会针对交易流水进行专项的审计，形成《审计报告》，但是需要明确的是，《审计报告》虽然是会计师事务所作出的，但是在非法买卖外汇/非法从事资金支付结算案件中，该《审计报告》并非是必须的，同时也不意味着有了《审计报告》，《审计报告》的结论就一定正确不可推翻，实务中，《审计报告》只是办案单位为了查明涉案非法经营数额的一个依据而已，只是以“鉴定意见”的身份出现的一份证明案件事实的证据，存在审计数额与实际金额不相符被推翻的情形。在对《审计报告》的审查过程中，要注意结合在案的其他证据核实《审计报告》中与交易对手的资金流水起止时间是否与证人证言和犯罪嫌疑人供述/被告人供述相互印证，如果涉案人员实施涉案行为的时间起止与《审计报告》中统计的涉案交易的时间起止不符，则需要注意将无证据证实的涉案非法经营数额予以扣除。

6.在计算非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的非法经营数额时，应注意避免将属于同一笔款项的“买卖”、“支付结算”金额重复相加计算为非法经营数额

虽然在非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的非法经营案件中“收”“支”行为的涉案金额均应计算在非法经营数额之内，但是并不意味着在实际办案过程中，简单的将银行账户内的所有“收”“支”简单相加。举例而言，在非法从事资金支付结算的非法经营行为中，甲将某笔款项付给资金支付结算方，资金支付结算方又将该笔款项（扣除手续费后）支出至甲的其他账户，如果只是简单计算“收”“支”两项，则明显的将同一个客户的同一笔款项计算了两次，成倍增加了非法从事资金支付结算的金额，显失公平。事实上，在非法买卖外汇涉嫌非法经营案件中，“购买”和“出售”外汇的行为的确是均应计入非法买卖外汇的非法经营数额，但是此处的买卖均计入是因为该行为模式的特点决定的。在该模式中，非法买卖外汇从业者所提供的服务是人民币和外汇的双向兑换，而每个客户的目的的实现也只是需要涉案人员进行一次兑换操作就可完成“兑换”（单向兑换），这意味着“收”“支”两笔款项意味着是两次不同的非法买卖外汇行为，非法经营数额理应相加才能罪责相符。但是这种累计相加的做法对于“收”“支”可确定为同一笔买卖外汇行为的情形并不适用，在倒买倒卖的非法买卖外汇行为中，行为人虽然同时会有“收”“支”的流水，但是该“收”“支”的行为均是服务同一个“客户”，只是一个非法经营行为，此时如果将一个非法经营行为中的金额累计相加，相当于将同一个非法经营行为重复统计了两次，这明显与客观事实不符。

实务中广#省广#市#城区人民法院（20#7）#01#3刑初8#7号《刑事判决书》中就采用该理由，其中提到：“买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为，结合本案被告人姚某在非法买卖港币过程中，买或卖的款项是同一的，将买卖两项数额相加作为买卖外汇犯罪数额，属重复计算，有违客观。”

7.要注意提供能够证明涉案银行交易流水不属于非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的非法经营数额的证据

在很多涉及到银行交易流水的案件中，均存在如果被告人能够提供其他证据证明某笔银行交易流水与涉案行为无关均可在认定最终涉案金额时予以扣除的情形，具体到非法买卖外汇/非法从事资金支付结算的非法经营案件中也同样适用。但是在提供有证明力的证据方面往往只有犯罪嫌疑人/被告人一人的供述并无其他证据加以佐证，导致自最终主张不被采纳。在实务中，经常被用来主张扣除的理由包括：转账未成功、其他交易往来、其他合法经营收支等可以用来解释与涉案行为无关的理由。但是只有该类理由并不能达到依法扣除的目的，只有根据相应的理由能够提供犯罪嫌疑人/被告人供述之外的其他证据来相互印证才能够依法扣除。因此在侦查阶段，如果能够通过律师或家人提供相应的证据将相应的金额予以扣除的话，必然能对案件的轻重甚至于定罪与否产生影响。

在非法买卖外汇/非法从事资金支付结算涉嫌非法经营罪案件中想要能正确应对侦查阶段的讯问，需要注意的要点不限于上文所述，但基于篇幅所限不再详述。

本文是车冲律师结合办理非法买卖外汇/非法从事资金支付结算业务涉嫌非法经营案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。