【原】基小律观点 | 私募基金投前尽调与保证金安排的法律风险防范

基小律说：

在私募基金投资实务中，私募基金通常会与项目方先行签订投资意向书或类似协议以确定双方初步交易意向，并据此对拟投标的开展投前尽职调查；交易双方往往还会在投资意向书中设置保证金条款。但基于拟投标的法律、财务等相关事项的不确定性，该类协议往往容易成为交易相关方在该环节的争议焦点，基小律结合基金投资实务，就基金投前尽调与保证金安排涉及的若干风险进行梳理，以期有助于大家。

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作者：吴雄雁、崔炎睿

目录

一、基金与项目方层面

二、基金管理人与基金投资者层面

在私募基金投资实务中，私募基金（或其管理人，为表述便利，以下统称“基金”）在就某一具体投资标的与项目方签订正式的交易文件之前，通常会与项目方先行签订投资意向书或类似协议（以下统称为“投资意向书”）以确定双方初步交易意向，并据此对拟投标的开展投前尽职调查；同时，为锁定相关交易安排，交易双方往往还会在投资意向书中设置保证金条款。

但基于拟投标的法律、财务等相关事项的不确定性，前述约定往往容易成为交易相关方在该环节的争议焦点，而在投资意向书对基金投前尽调及保证金安排权利义务约定不明时，则更是如此。此外，在底层投资项目发生风险时，基金投资者普遍会将基金管理人对底层项目的投前尽调工作作为判断基金管理人是否审慎、适当履行管理人职责的重要衡量因素。就此，基小律结合基金投资实务，就基金投前尽调与保证金安排涉及的若干风险进行梳理，以期有助于大家。

一、 基金与项目方层面

投资意向书一般会对“意向书签署背景/目的”、“交易步骤/安排”、“尽调安排（包括尽调期限、项目方配合、尽调结果确认等）”、“保证金安排（包括保证金金额、支付方式、保证金返还等）”、“排他期”、“违约责任”、“终止条款”、“争议解决条款”等事项作出约定。其中，就尽职调查及保证金相关的主要风险如下：

1.权利义务约定不明相关风险

(1)尽调结果确认标准及方式

在尽调结果确认标准方面，其主要体现为投资标的在权属、历史沿革、资产/负债、重大合同、涉诉纠纷等方面需满足或具备的（最低）要求/条件；亦即，标的项目的现状需符合基金的合理预期，不存在影响交易的（重大）瑕疵。但实务中，交易相关方往往仅对此作一些原则性或概括性的约定。对此，在交易双方未对尽调结果的确认主体与确认方式作出明确约定的情况下，再加上尽调结果的确认往往带有较强的主观性，各方极易就此发生相应的争议或纠纷。

基于以上，一方面，基金应在投资意向书中尽可能明确尽调结果的确认标准，甚或进行必要的量化。另一方面，鉴于对投资标的确认标准在实务中难以一一列举，可采用“列举+概况”的方式进行表述。

与此同时，在尽调结果确认方式上，基金应掌握相应的主动权；如可在投资意向书中进行如下约定：“基金进行本次投资需以基金已完成对投资标的尽调且尽调结果令基金满意为前提，且尽调结果是否令基金满意应由基金独立自行判断”。

(2)保证金返还方式

实务中，交易相关方在投资意向书中未对保证金返还的条件作出明确约定或仅做原则性模糊约定的情形并不鲜见，而其极易给基金要求返还保证金的权利主张造成障碍。

对此，我们建议，基金应在投资意向书中明确项目方返还保证金的相关条件。如在投资意向书中可作如下约定：“在发生如下任一情形时，项目方应在相关情形发生之日起【*】日内，向基金返还全部保证金：（1）项目方在尽调期限内未适当配合投资方对拟投标的进行尽调；（2）投资方对拟投标的的尽调结果不满意的；（3）双方在尽调期限结束后【*】内未就交易方式、交易价格等交易事项达成一致意见或未在尽调期限结束后【*】日内签署正式交易文件的；（4）交易任何一方就本次交易未取得其有权机构同意或批准的”。

(3)逾期返还保证违约责任

如交易相关方在投资意向书中未对项目方逾期返还保证金的违约责任作出约定，则在项目方存在拒不或逾期返还保证金情形时，基金仅能按照银行同期同类贷款利率向项目方主张逾期返还保证金的损失。如此，在当前融资成本趋高的背景下，基金将面临一定的损失，保证金金额较大时更是如此；而这将增加项目方故意占用返还保证金的风险，亦将在一定程度上增加基金要求项目方返还保证金的难度。

对此，基金应在投资意向书中明确项目方逾期返还保证金的违约责任，如可在投资意向书中可作如下约定：“项目方未按约定向基金返还保证金时，应按应返未返款项为基数，按【*】%/日的标准向基金支付逾期违约金，直至项目方向基金返还全部保证金”。

2.保证金被挪用风险

在基金未就其向项目方交付的保证金采取有效监管措施（如与项目方进行共管）的情形下，保证金存在被项目方挪用的风险；在项目方自身已发生或存在流动性困难时，相关风险将进一步被放大。

对此，基金在向项目方交付保证金时，应尽可能对保证金采取有效的监管措施（如由基金与项目方对存管保证金的银行账户进行共管，未经基金同意，项目方不得对保证金采取划付等任何处分行为），并在投资意向书中予以明确，以防保证金被项目方恶意挪用或占用的风险。

二、基金管理人与基金投资者方面

在基金对拟投标的进行投资前，如基金管理人未按照诚实信用、勤勉尽责原则对基金拟投标的进行适当尽调而给基金投资者造成损失的，则基金管理人存在被基金投资者追究赔偿责任的法律风险。实务中，就基金拟投标的尽调相关事宜，基金管理人常见的问题包括：

(1)未对拟投标的进行必要的尽调，即对拟投标的开展相应的投资。

(2)对拟投标的、增信担保物（抵押物/质押物）的尽调事项不完善，忽略一些可能对基金投资造成重大影响的事项，尤其是拟投标的所在地与拟投标的相关的重要政策、拟投标的和增信担保物在转让、处置等方面存在的一些特殊限制（如受让主体、处置价格的限制）等。

(3)对拟投标的的尽调方式不审慎，过于依赖项目方单方面的披露，而未结合现场走访、第三方（机构）调查、网络核查等其他有效途径进行核查或核实。例如：对于项目方的存货以及其披露的债务、涉诉等事项，未采取适当方式进行核查；对于项目方持有的应收账款，未与应收账款的债务人进行核实。

(4)在对拟投标的进行尽调时，未适当留存尽调底稿资料，以致无法有效证明其对基金拟投标的所采取的尽调措施。

基于以上，基金管理人在对拟投标的进行投资前，应基于诚实信用、勤勉尽责之原则，对拟投标的开展适当的尽调，以有效降低或控制基金投资风险。其中，在尽调内容方面，应结合基金拟采取的投资方式以及拟投标的具体情况来确定。在尽调方式上，除审核项目方提供的尽调资料外，还应结合现场走访、第三方（机构）调查、网络核查等方式对相关事项进行核实，以避免单一尽调方式而存在的固有风险。同时，基金管理人应根据相关规定以及自身内部规范，制备并妥善保存基金投前尽调的相关工作底稿。

基小律法律服务团队 

特别声明

· 本文系基小律团队吴雄雁律师、崔炎睿律师原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。

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