纪检人必不可少的一个纯实务公众号 来源:刑事实务 首载于《人民法院报》2018.4.11 摘要 “谋取不正当利益”是刑法规定贿赂犯罪构成要件的专业术语,在我国刑法上共出现7次。刑法第164条(对非国家工作人员行贿罪)、第389条(行贿罪)、第390条之一(对有影响力的人行贿罪)、第391条(对单位行贿罪)、第393条(单位行贿罪),均规定以“为谋取不正当利益”为构成要件;刑法第388条规定的受贿罪(斡旋受贿)和第388条之一规定的利用影响力受贿罪,则均以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。以上7个罪名,司法实务中都离不开“不正当利益”的界定。 对于“不正当利益”的理解,刑法理论界历来争议颇大,学者们提出过“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“不应当得到的利益说”等不同理论。为了解决争议,实现统一执法,最高人民法院、最高人民检察院曾经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。最高司法机关对同一问题进行不厌其烦的反复解释,可见该问题的重要性和复杂性。 第一次是1999年3月4日下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,指出“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助或者方便条件。” 第二次是2008年11月20日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条。该条规定,“在行贿犯罪中,‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’。” 第三次是2012年12月16日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第12条。该条规定,“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。” 这三次解释,每次都向前推进了一步。只是由于各种“利益”的纷繁复杂,再详尽的司法解释也难以排解个案认定的深层困难。可以看出,每次解释都在不断挤压“正当利益”的存在空间。那么,在现有司法解释背景下,司法机关是否还有可能因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不构成犯罪呢?本文试以《解释》第12条为基点作些解读。 一、《解释》规定的“不正当利益”包括哪些利益? 从《解释》第12条看来,“不正当利益”包括:一是违法的利益,即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益,即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益,即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益,即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益,即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上,“不正当利益”可以分为两大类,一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益,另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。 二、是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”? 有一种观点认为,任何贿赂手段本身都是不正当的,因而不存在可以通过行贿去实现的正当利益。理论上看,这种观点并非毫无道理。贿赂行为,无论目的正当与否,均侵害了国家工作人员或非国家工作人员职务行为的不可收买性,都具有社会危害性。贿赂的本质是一种权钱交易,行贿人不管是为了谋取不正当利益还是为了谋取正当利益,都是意图以财物或财产性利益来换取对方职务上的作为或者不作为,都损害了社会公众对于公正履职的信心。涉案利益的正当与否,并不影响贿赂行为的本质,不能决定贿赂行为的性质。从这个意义上说,将“谋取不正当利益”设置为贿赂犯罪的构成要件,具有一定的不合理性。我国已经参加的《联合国反腐败公约》以及德国、法国、日本、意大利、俄罗斯等国的刑法典都不是这么设置的。
看来,只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时,才可能出现相对人基于谋取正当利益的心理而贿送财物的情形。而这种情形下,人们宁可选择向纪检部门举报,甚至提起行政诉讼,也不愿意行贿。
三、施工方为了顺利结算工程款而向工程发包方贿送财物的,是否属于“谋取不正当利益”? 从中国裁判文书网上看,建筑工程领域是贿赂案件多发地带。让我们来关注一下被告人何细燕行贿案:何细燕承揽到某煤矿的矿建工程,为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款,于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室,送给荀某人民币共计30万元。此案,宁夏回族自治区中宁县人民法院于2015年4月以行贿罪判处何细燕有期徒刑四年。何提出上诉,中卫市中级法院以行贿罪改判为有期徒刑二年。在一、二审审理过程中,辩护人提出,何细燕追求的利益不违反法律规定,也没有让荀某违反法律、法规、行业管理规定为何细燕谋取利益,何细燕谋求的是减少发包方违约的正当利益,因此不属于“不正当利益”。该辩护意见未被采纳。判决生效后,何细燕提出申诉。中卫市中级法院对该案进行了再审,但最终维持了本案的定性,并将量刑改为适用缓刑。法院经再审认为,何细燕向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款,该目的符合《解释》第12条的规定,应认定为谋取不正当利益。但该判决书未阐明何细燕谋取的不正当利益属于《解释》规定的哪一种不正当利益。
四、其他被认定谋取不正当利益行贿的案例检索 (由广东法纳川穹律所陈晶提供) 1、为保障建设工程顺利施工,请国家工作人协调纠纷而行贿案件编号:(2015)鄂郧阳刑初字第00091号:被告人雷某甲为了请胡某帮忙做赵某甲的工作,让赵某甲息诉罢访,保障其小产权房建设工程顺利施工,送给胡某人民币5000元。 2、为公司办理一般纳税人资格而行贿(2015)南刑初字第00031号:被告人瞿某某在为该公司办理一般纳税人资格认定时,为了顺利办理,向国税局干部杨某行贿3万元。 3、为工作调动、岗位安排而行贿(2015)扎刑初字第315号:案情节选:被告人张某某为帮助女儿调动工作,向公安局副局长王某某行贿20万元。 4、为降低监督力度而向环保工作人员行贿(2016)晋0522刑初163号:被告人张某、李某为了降低矿方监管力度,共谋向工会主席郭某(分管环保建设科)和环保建设科科长贾某甲行贿84800元。 5、科技公司为获取政府追加的扶持资金而行贿(2014)佛中法刑二终字第119号:被告单位广东某科技有限公司在科技局局长梁某的帮助下,顺利获取政府的600万元科技扶持经费,为请粱某继续争取每年100万元的追加扶持资金,先后向其行贿16万元。 6、为顺利及时结算工程款而行贿(2015)卫刑再终字第2号:何细燕承揽到某煤矿的矿建工程,为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款,于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室,送给荀某人民币共计30万元。 |
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