建设工程施工合同审查指引（一） —— 合同特点及资质审核建设工程施工合同是日常法律工作实践中常见的类型，不仅数量众多，而且涉及的合同金额巨大，涉及的专业问题较多，因此审查此类合同需要特别审慎。 一、建设工程施工合同介绍 建设工程施工合同通常均使用国家建设部、国家工商局于2017年联合颁布的《建设工程施工合同》示范文本，虽然个别项目因特殊需求使用了国际通用合同文本，但实践中并不多见。因此本指引主要根据《建筑工程施工合同》示范文本的内容及结构说明其审查要点。 《建筑工程施工合同》分为三部分：合同协议书、通用合同条款和专用合同条款， 第一部分为合同协议书，总体上概括约定施工合同的当事人信息、价款、工程范围等主要内容； 第二部分为通用条款，该部分对施工合同双方的权利义务进行了详细约定，内容固定，应当不加修改地引用，无需单独约定； 第三部分为专用条款，由双方当事人根据实际情形对通用条款作出变更、细化等具体约定。 因此，应重视该部分内容的填写措辞，不应不填写或随意填写。 二、建设工程合同特点 1、承包人的特殊性，承包人只能是经过批准的具有相应资质的法人，具备相应资质后方可在其资质等级范围内承揽工程，成为合同的主体。 2、订立和履行的严格监管性，法规、行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章对工程的立项、发包、承包、建设及验收等环节进行严格管制。 3、建设工程合同为要式合同，必须采用书面形式。 三、合同主体及项目审核 1、建设项目是否经合法审批 属依法应当招标的项目如国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目，必须通过招投标。除此之外，还需关注是否按照国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件设立。 依法应经审批的建设项目，应审查是否取得土地使用权证书或使用土地的批准文件、建设工程规划许可证、施工许可证等。 其他小型项目的建设施工按照国家及各地方行政管理规定如需规划、环保、消防等行政部门审批的，应审查相应审批文件。 2、合同主体的审查 实务操作中，虽然律师修改建筑施工合同时双方当事人已进行了相互摸底，但实际签约前仍需就建筑资质进行具体分析。 第一、确认对方营业执照中的年检日期是否经过。具备资质的是《营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》的分支机构。对于对方出具的资料，均需加盖单位公章、注明收集日期。其次，可通过企业信用信息公示系统、当地工商红盾网等相关途径查询营业执照及其他资质证书的真伪。 第二、根据2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将五种合同依法认定为无效： （一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的； （四）承包人非法转包建设工程的； （五）承包人违法分包建设工程的。 因此，对于建设工程合同主体的审查，除通常审核外，还应当审核承包方是否满足一定的资质要求。 资质是指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合同，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 如工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。综合资质只设甲级，行业、专业、专项、资质一般设甲级、乙级；个别行业、专业、专项资质可以设丙级；建筑工程专业资质可以设丁级。 如建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述作业的，应审查其是否具备相应资质。 审核资质时应注意审核其资质证书的资质等级、有效期限等是否符合工程建筑项目的要求，持证单位名称是否与承包单位名称一致等。 建设工程施工合同审查指引（二） —— 具体条款审查法实务指引 一、内容合法性审查 是否涉及违法转包、分包行为 违法转包、分包是《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》明确禁止的行为，因违法转包、分包而签订的建筑施工合同不仅合同无效，所取得收益被定性为非法所得予以收缴外，情节严重的，还可能予以巨额罚款、停顿整顿、吊销资质证书等处罚。 因此合同审查时应着重审查其中是否涉及违法转包、分包行为。下述常见违法转包、分包行为： 1应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的） 2承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 3承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位； 4分包单位将其承包的工程再分包。 5建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。 6合同约定建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。 7将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。 8与非中标人签订合同（也包括中标人向他人转让中标项目的情况） 9专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。 10专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 11合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。 12施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。 法实务指引 二、协议书内容审查 施工合同第一部分为合同协议书，概括约定了工程概况（工程名称、地点、内容）、承包范围、工期、合同价款、该部分属于合同实质内容， 应注意核对工程概括是否与项目审批文件、招投标文件、工程量清单内容一致（如招标项目应确认承包人、承包条件是否与中标结果一致），约定内容是否准确，如有不一致应进行修改。 法实务指引 三、通用条款与专用条款审查 施工合同示范文本第二部分通用条款对一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决等各方面内容进行了详细和较为全面的约定。该部分内容属于使用一般情形的约定。 建筑施工合同第三部分设置了专用条款，供当事人根据实际需要对通用条款内容进行调整或变更，但除“通用条款”明确规定可以作出不同约定外，“专用条款”补充和细化的内容不得与“通用条款”相抵触，审查时应注意是否有抵触之处。 实际中专用条款多为空白或直接约定为“按通用条款执行”，未能充分利用专用条款从而更符合当事人实际需求，因此审查专用条款时应尽量避免上述情况，核对当事人实际需要后对专用条款进行具体审核。 法实务指引 四、合同条款具体审查 四_1)、合同价款的审查 实践中，建设施工合同纠纷中有80%因价款纠纷而起，因此，应着重审核建设施工合同中的价款条款。 1确认金额是否一致 招标工程的合同价款由发包人与承包人依据招标文件、中标通知书中的中标价格在协议书中约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议中约定。 通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同价款不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据，审核中应避免签订此类价款不一致的合同，除此之外还需审查工程造价是否公平合理，有无明显偏高或不合法之处。 2安全文明施工费是否过低 安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成，应当不低于《安全防护、文明施工措施费费率表》中的下限费率。 3审查计价方式 建设工程施工合同价款一般采取三种方式：固定价、可调价、成本加酬金。 固定单价的计价方式，是双方在合同中约定综合单价包含的风险范围（如：砂石价格的市场变化5%）和风险费用的计算方式，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法由双方协商一致后在合同中约定（如：本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对）。 可调整价格包括可调整综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法（如：设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项___元以内不予计取,_____元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮）。 成本加酬金计价方式，是指合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款中约定成本构成和酬金的计算方法。 计价方式的不同，发包人和承包商之间的风险分配也不同，审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等。 四_2)、关于合同价款支付条件的审查 1是否存在预付工程款 如有，预付款项的数额、支付时限及抵扣方式是否合理？具备施工条件是预付工程款的前提，凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程，为了防范风险，发包人不应预付工程款。 2明确价款支付方式 审查合同中采用何种货币支付，价款支付的具体时间和方式。工程价款支付方式是否可行、具有操作性（如综合考虑当事人资金压力、资金投入是否可持续等）。工程价款计量如何进行，程序如何安排，工期提前或延后奖惩是否明确。 3付款期限是否合理 施工进度款支付节点（如按月支付、分段结算、一次性结算）是否约定清晰？除“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”这些常见的约外应补充具体的期限：“___个工作日内”，以方便安排付款相关事宜，避免迟延支付。 4质保金是否妥当 结合质保期的长度衡量质保金金额是否妥当，但质保金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。审查质保金条款时还需确认具体的返还方式及利息支付问题。 实践中由发包人在支付工程进度款时已按比例逐次扣留质保金的，还需审查是否预留了工程履约保证金，同时收取两种保证金的可能涉及违法。 5履约保证金约定是否明确 应对履约保证金（或保函）的具体内容加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。 6是否存在弹性条款 确认工程价款支付是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。 7工程价款调整方式 是否约定工程施工发生变更时，工程价款的调整方式、索赔方式、时限要求及金额支付方式；如果工程项目存在大量增加合同外工作量的可能，需着重审核。 四_3)、审查工程工期 工期的约定具有重要意义，从工程的整体建设到逾期违约责任的主张都需要确切的工期，律师在合同评审前需确认施工许可证内的日期，避免出现开工报告记载的日期早于施工许可证的日期，若许可证的日期晚于开工报告记载日期可能导致工程资料不过审。 评审时应注意合同约定工期是否合理，与发包人或监理人给出的开工通知是否相差过大，约定的开工日内是否具备入场条件，工期内去除春节后是否可以合理完工。 四_4)、审查工期顺延条款 除不可抗力外，还需根据实际施工现场条件确认是否需要增加其他顺延的情形。 四_5)、审查工程质量条款 审查工程质量有无明晰的标准，有无验收依据、双方签字确认的质量标准细则、如何提出质量异议、如何磋商均需审核，如涉及到特殊质量标准，还需专门规定 例如：一个分项工程的检验项目含有几个，其中的每一个可称其为子项。每个子项所抽检的处(件)均应符合相应的质量检验评定的合格标准规定，且其中50%及其以上的处(件)达到优良标准要求，该子项即评为优良，一个分项工程所含的子项全部合格，且其中有50%及其以上的子项达到优良标准者，该分项工程的基本项目即为优良。 四_6)、审查确认期限的约定 通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、竣工结算报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将视为认可（即视为条款）。 因此根据当事人的实际需要，确认通用条款约定的各个确认是否需要延长，如需，应在专用条款中进行变更，以免因公司审核流程较长在未答复前已被视为认可的情况发生。 四_7)、提交竣工资料的补充约定 工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。关于竣工图的具体内容应当在专用条款内约定清晰，如提供的期限和份数，以及确认竣工图编制费用是否包含在合同价款中。 实际情况常见专用条款对该条内容并未作专门约定，履行中一旦发生争议，发包方无法依据合同约束承包方，因此审查专用条款中对此是否进行了具体的补充约定。 四_8)、争议解决条款 建设工程施工合同纠纷案件属于专属管辖，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，审查中应避免协议管辖，如确实需要在工程所在地以外的地点进行争议解决的，可以约定提交仲裁，仲裁的管辖约定依然有效。 四_9)、其他注意审核事项 1、各地区农民工支付承诺形式不一致，结合实际确认是否妥当履行。 2、对保险的购买是否有具体要求，如安装工程一切险、员工的人身险。 3、是否涉及优先受偿权。 4、明确监理、工程师权限。 5、组成合同文件的效力顺序。 |
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