政府采购实务专题解析——询问、质疑、投诉与检举控告（二）

编者按：政府采购法律服务已发展成为专业法律服务的新领域之一。多年来，国浩律师在为各级政府提供法律服务的过程中，在政府采购法律服务领域进行了积极探索，并总结了丰富的实践经验。国浩成都合伙人李世亮、律师邓永嘉对政府采购法律法规和近年质疑投诉热点案件进行了全方位盘点，并推出《政府采购“绿皮书”——政府采购实务专题解析》。

今天，我们将与大家继续分享专题《询问、质疑、投诉与检举控告（二）》。

询问、质疑、投诉与检举控告是目前政府采购中最常见的争议解决方式，尤其于2018年3月1日生效的《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号令），更是加强了对政府采购当事人在质疑投诉中的规范和约束，在质疑投诉程序中进一步明确了程序性要求和法律责任。而针对询问和检举控告，财政部虽然没有专门出台部门规章和规范性文件对其进行细化，但是在政府采购实践中的运用还是非常广泛的，所以本专题就为读者梳理询问、质疑、投诉与信访检举的重要节点以及处理过程中的法律风险。

一、质疑函内容不符合法定要求的处理方式

根据《政府采购质疑和投诉办法》第十二条的规定供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料。质疑函应当包括下列内容：（一）供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话；（二）质疑项目的名称、编号；（三）具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求；（四）事实依据；（五）必要的法律依据；（六）提出质疑的日期。

在目前的政府采购实践中，由于质疑供应商的法律专业知识的欠缺，所以其提交的质疑函往往会出现用语不规范，法律逻辑欠缺以及质疑事项不清，事实依据不明等情况。针对上述情况部分采购人和政府采购代理机构认为，只要《质疑函》的内容不符合《政府采购质疑和投诉办法》第十二条的规定的，就应当要求质疑供应商补正，补正后内容仍不符合规定的或者再次提交的时间超过法定质疑期限的，皆应按拒收处理。

笔者认为，虽然《政府采购质疑和投诉办法》并未在第二章“质疑提出与答复”中就质疑函不符合规定时采购人或政府采购代理机构应当如何处理的问题作出明确规定，但《政府采购质疑和投诉办法》第十三条却明确指出采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，即质疑供应商只要是在法定质疑期内提交的质疑函，无论其质疑函是否符合规定，都不得拒收质疑函。

笔者建议，若质疑函确实出现了不符合规定的情况或者语义不清，逻辑混乱情况的，在接收环节采购人或政府采购代理机构只需在接收质疑函时针对上述情况对质疑供应商进行提示并做好相应接收记录即可。在质疑答复中，采购人或政府采购代理机构也应指出质疑函出现的上述问题，根据实际情况作为质疑是否成立的依据。

二、质疑答复期内无法核实质疑事项的处理方式

以公开招标为例，质疑供应商除了会对采购文件本身及采购流程提出质疑，同样会对评标委员会评审结果以及其他供应商的投标文件提出质疑。在这种情况下，采购人往往需要组织原评标委员会进行评审复议或向被质疑供应商了解情况，甚至有可能向第三方核实质疑事项。但针对上述情况，采购人和政府采购代理机构是无法控制因核实质疑事项所耗费的时间，因为可能出现评标委员会在7个工作日内无法聚齐的情况，也有可能第三方的回函超过7个工作日的情况等等。所以在收到质疑函后7个工作日内，当采购人或政府采购代理机构确实无法核实质疑事项所涉的相关事宜时应当如何进行质疑答复就是必须解决的问题。

笔者建议，针对上述情况采购人和政府采购代理机构只需法定质疑答复期的最后一个工作日通过质疑答复的方式告知质疑供应商质疑事项正在核实的实际情况，并告知质疑供应商在质疑事项核实清楚后，将进行补充答复。

笔者建议采取上述处理方式的原因如下：一是上述处理方式不违反采购人或政府采购代理机构应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复的规定；二是上述处理方式不属于“与事实明显不符，并不能作出合理说明”的禁止情形；三是必须是非因采购人和政府采购代理机构的原因造成无法在7个工作日内就质疑事项给出确切答复。四是如果采购人和政府采购代理机构在原评审委员会未聚齐的情况下进行评审复议或者在未调查清楚质疑事项所涉情况时就勉强进行质疑答复反而可能会造成其他法律风险。

三、关于“商业秘密”的保护问题

在《政府采购法》和《政府采购法实施条例》以及财政部的各类部门规章及规范性文件中，都对供应商商业秘密的保护方面有明确规定，主要体现在两方面：一是政府采购所涉的相关信息都应当公开，但涉及商业秘密的除外；二是在询问、质疑和投诉等纠纷处理中不得泄露供应商的商业秘密。

在政府采购实践中，最容易出现商业秘密泄露问题的环节的就是询问、质疑和投诉等纠纷处理。比如A供应商怀疑B供应商在某评分项上不应得满分所以发起质疑，这个时候部分采购人或采购代理机构就会认为只要把B供应商的投标文件所涉内容给A供应商看一下就可以及时消除A供应商的怀疑，而且也免去了质疑转变为投诉后的繁琐流程，再加上该部分采购人或采购代理机构还认为只要过了开评标阶段，供应商的投标文件由于已经被拆开，所以投标文件所涉的内容就不再是商业秘密，所以往往在开评标后的环节对供应商投标文件没有做好保密措施。

出现上述观点，最核心的原因在于该部分采购人和采购代理机构对“商业秘密”的定义缺乏理解。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”，商业秘密的核心要点主要包含以下几点：一是具有商业价值；二是权利人采取相应保密措施；三是技术信息和经营信息。 

笔者认为，虽然不能说凡是出现在供应商投标文件的信息都是符合上面三要素的商业秘密，但是投标文件中的信息属于供应商商业秘密的可能性是很大的，所以采购人和采购代理机构为快速解决纠纷而草草将供应商的投标文件内容展示给其他供应商的做法可能存在较大法律风险。

另一方面笔者认为，由于政府采购法律法规体系已经明确了采购人、采购代理机构、评审专家乃至财政部门对商业秘密均有保密义务，从企业经营的角度出发，一家企业在存续期间参与其他招投标活动中也可能会涉及相同的商业秘密，如果在一个政府采购项目中该商业秘密被泄露，那么其参加的其他招投标也必然受到影响，从而可能给企业造成损失。所以部分采购人认为投标文件里面的商业秘密因为投标文件的拆开就变成非商业秘密的观点是错误的。