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主持人：付玉明（西北政法大学教授，《法律科学》编辑） 与谈人：郭 研（西北政法大学讲师） 主讲人：王彦强（南京师范大学法学院副教授）  主讲环节  ✎ 主持人·付玉明 ✎ 主讲人·王彦强 感谢付老师的介绍、感谢郭研师妹参与与谈，当然更要感谢车浩老师、盈科赵主任搭建的平台，谢谢台前幕后的各位同学、工作人员的辛勤付出。我今天给大家分享的题目是竞合论中的法益同一性判断。 今天的讲座，我将从4个方面讲这个问题，首先要做一些必要的说明，然后是从质的方面，也就是说法益的性质和内容的方面来谈一谈法益的同一性判断，包括单一法益情况下的同一性判断和复合法益下的同一性判断。最后，从法益的保护程度，也就是量的角度，来谈谈法益的同一性判断问题。 首先，就选题和讲座所涉及的竞合论体系问题，做一些必要的说明。在选题方面，我们经常称竞合论或者罪数论，可能我们更熟悉的称谓是罪数论。因为我国的罪数或者竞合理论，实际上最早来源于我们对民国时期刑法学和日本刑法学的借鉴，在日本刑法中多用罪数论称谓。近些年，随着德国刑法理论的引入，竞合论的称谓变得时髦，甚至有学者认为应当直接用竞合论来代替罪数论。我个人相对保守一点，我觉得不管是竞合论还是罪数论，实际上都是要解决一个罪数不典型的问题，他们要解决的问题是一样的，所以，在这里，我对竞合论和罪数论称谓做同样的理解和使用。 在竞合论或者罪数论中，存在着多种多样的竞合或者罪数形态，这些形态很乱，非常复杂，但有三个基本的形态是公认的：法条竞合、想象竞合和实质竞合。法条竞合，是行为人实施一行为实际上只构成一罪——只不过由于刑法的复杂规定，貌似触犯了数罪——只需按该罪处罚即可。打个比方，我有一双40的脚，而刑法给我提供了一双40的鞋、一双48的鞋和一双52的鞋。我当然选择最适合我的40的鞋就可以了，不可能再把48的、52的都穿上；如果刑法并没有给我提供一双40的鞋，穿一双48的或者52的鞋也可以，总比光着脚好。所以，法条竞合是一行为一罪一罚，是典型的一罪。想象竞合，则是一行为触犯了数罪而一罚，也就是说行为侵害了数法益、构成数罪，只不过由于只有一个行为而予以一罚；实质竞合，就是数罪并罚，数行为数罪并罚。 在竞合形态这三种基本形态中，我们会发现区分的标准一个是行为数，一个是罪数。而关于罪数的判断，实际上就是今天的主题——法益的同一性判断。在一行为的情况下，法益是否同一就变成了法条竞合和想象竞合的区分的实质标准。所以从某种意义上讲，所谓法益的同一性判断，实际上讲的就是想象竞合和法条竞合如何判断、如何区分的问题。 法益的同一性判断，从行为认定的角度，就是行为人实施的行为所侵犯的法益是否超过了一个罪的保护法益的范围；从罪名判断的角度，就是行为所涉嫌的数个罪名之间，是否为同一法益所设定。 第二个问题，我想谈一下竞合论的体系问题。近些年，学界产生的一些观点，比如，有人提出想象竞合应当数罪并罚，不管你是一行为还是数行为，只要侵犯了数罪就应该数罪；也有人提出法条竞合从一重处罚；还有学者提出所谓大竞合的观点，即不必严格区分法条竞合和想象竞合，一律从一重处罚。大家会发现这些观点的提出，实际上会使得我们这次讲座的选题变得没有意义了，因为这些观点实际上就认为法条竞合和想象竞合没有区分的必要。 之所以会有学者提出了上述这些观点，我个人认为是因为我们刑法典里没有关于竞合的明文规定。在法无明文规定的情况下，提出这些观点完全是可能的。那么，法无明文规定到底是优还是劣呢？有的学者认为是优势，这样我们就可以不受法条的限制，按照我们认为理想的竞合状态去建构竞合体系。但我觉得这种观点值得商榷。因为竞合论的研究还是刑法教义学、解释学研究，既然如此，就应该“带着镣铐跳舞”，镣铐就是刑法规定。如果没有镣铐还怎么跳舞？或者说，你跳出来的舞，自己可能认为是非常优美的，但在别人看来未必、可能认为是群魔乱舞。所以说，我认为竞合论中这些混乱的产生，恐怕都与我们的刑法没有竞合的明文规定有关。 所以，从立法论的角度看，我觉得法律应该对竞合论有一个明确的规定。当然，我觉得这种状态已经有所改观，那就是《刑法修正案（九）》。 《刑法修正案（九）》修正的内容很多，就竞合条款的修改，包括2个数罪并罚条款的修正和8个从一重处断条款的增设，从而形成了12个从一重处罚条款、6个特别规定条款和10个数罪并罚条款三足鼎立的局面。大家会发现，从一重处罚条款、从特别规定条款和数罪并罚条款，刚好对应想象竞合、法条竞合和实质竞合。换言之，在分则已经形成类型化、规模化的三种不同处断条款的情况下，基本可以判断我们的刑法典已经确立了“区分制”的竞合体系，也就说，最起码法条竞合、想象竞合和实质竞合是要区分的。这样的话，我们来讨论法益的同一性判断问题还是非常有意义的。 有了这些铺垫后，我们进入主题，关于法益的同一性判断或者法条竞合和想象竞合的区别，首先要看法益的内容、法益的性质，然后是看法益保护的程度。前者我称为质的方面的法益同一性判断，后者我称之为量的方面的法益同一性判断。对于前者，我又根据区分侵犯单一法益之罪和侵犯复合法益之罪来予以说明。 关于犯罪保护的法益是否同一，有一个基本的判断标准，即“主体不同，或者法益的种类不同，两者必居其一”。主体不同，这个比较好理解；而所谓种类不同，就是说属于同种法益的犯罪之间，往往具有法益的同一性，例如我国学者提出“一个保护公法益的法条和一个保护个人法益私法益的法条之间，是不可能形成法条竞合关系，也就是说不可能具有法律的同一性。” 那么，这个标准准确吗？也就是说，一方面，保护同类法益的两个犯罪之间，就一定具有法益的同一性吗？另一方面，保护不同种类的法益的两个犯罪之间就一定不具有法益的同一性吗？我觉得都值得思考。 首先，属于同种法益或者同类法益的犯罪之间，他们保护的具体法益一定是同一的吗？我给大家举几个例子。比如，生产、销售伪劣商品罪中的消费者合法权益。刑法140条到148条规定了若干生产、销售伪劣商品的犯罪。一般认为这些犯罪既保护市场竞争秩序，也保护消费者合法权益。这里只讨论消费者的合法权益，刑法140条到148条的这些生产、销售伪劣商品的犯罪，保护的消费者的合法权益的具体内容是一样的吗？如果仔细看法条会发现是不一样的。比如，第140条的生产、销售伪劣产品罪，强调销售金额5万元以上的构成本罪，显然在其构成要件要素的表述中，消费者的合法权益指的是消费者买这些伪劣产品花了多少钱，或者说被骗了多少钱，是这个意义上的财产损失。但在生产、销售假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒有害食品犯罪中，你会发现其构成要件要素根本不关注消费者买这些东西花了多少钱，而是关注消费者使用这些东西导致的健康权益的损害，所以这里保护的消费者合法权益是消费者的健康权。所以，只要认真分析这些犯罪的构成要件的内容，就会发现他们保护的消费者合法权益的具体内容是不相同的，尽管他们都保护的是同类法益——消费者合法权益。 我们再举个更熟悉的例子——故意杀人罪和故意伤害罪。一般认为，故意杀人罪保护的是生命权，故意伤害罪保护的是健康权。如此，两者作为危害人身权利犯罪，保护的法益是不一样。这里就有个问题，如果行为人基于杀人的故意而造成重伤害的结果，该如何处理？德国学说认为，这种情况下应该构成杀人罪的未遂和故意重伤罪的想象竞合。究其原因，恐怕正式因为故意杀人罪和故意伤害罪保护的法益是不同的，对于行为人基于杀人的故意而造成重伤害的情形，如果仅认定为故意杀人罪的未遂，不能体现行为对健康权的实际侵犯；而如果仅认定为故意伤害罪的既遂，又体现不了行为对生命权的危险，所以，同时宣告故意杀人罪未遂和故意伤害罪的成立，构成想象竞合，如此方能完整评价行为的不法全貌。但在我们国家情况并非如此。我们通说也认为故意杀人罪保护的生命权法益，故意伤害罪保护的健康权法益，但遇到“基于杀人的故意而造成重伤害的结果”这种情形，认为构成杀人罪与伤害罪的想象竞合的观点，几乎没有。 我们可以看这样一个案例，这是判决文书网的真实案例——肖兴万故意杀人案，案件很简单，就是肖兴万雇凶杀人，但两个被害人都没有死，一个重伤一个轻伤，法院认为肖的行为构成故意杀人罪的未遂。这应该是实务中认定此类案件的通常的做法，可是，如此认定的话，与我们坚持认为故意杀人罪和伤害罪，一个保护生命权，一个保护健康权，二者法益不同的立法，是有冲突的，因为既然法益不同一的话，如何可能通过故意杀人罪的未遂来体现行为对健康权的损害呢？所以说，这种观点和立场，恐怕有自相矛盾的地方。要解决这个矛盾，你可以退一步，即不要再细分，认为故意杀人罪和伤害罪保护的是身体权，比如我们台湾地区的黄荣坚教授就提出过这种立场，这样的话，故意杀人罪和伤害罪就具有法益的同一性，此时认定为一罪，就是合理的了。 以上分析表明，即便两个犯罪保护的是同类法益，但它们所保护的具体法益内容未必一样，二者未必具有法益的同一性。这是一方面。 另一方面，如果两个犯罪保护的不是同一类法益，这两个犯罪之间法益一定不同一吗？一个保护社会法益的犯罪和一个保护个人法益的犯罪之间，他的法益一定不同一吗？我觉得也未必。这是因为所谓的超个人法益、社会法益，往往有一个特征——还原性。 基于个人本位或者个人主义的法益观，国家法益、社会法益并不是高人一等的法益，它是为保护个人法益服务的。有的国家法益、社会法益是保护个人法益的前提条件、社会基础；而有的国家法益，尤其是社会法益，他是可以直接还原为个人法益。比如，毒品犯罪中的“国民健康”，难道不就是指每一个毒品受害人真真切切的健康吗？再比如，交通肇事罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。交通肇事罪是一个过失的危害公共安全犯罪，它以导致实害结果发生为成立条件，而交通肇事罪危害公共安全的实害结果，正是具体的人员伤亡或重大财产损失。所以说交通肇事罪所保护的公共安全法益是必须还原为具体人的死亡或者重伤，才能体现出来的。所以，当发生了一个交通肇事行为，我们只需要认定交通肇事罪一罪即可，不可能在此基础上同时认为构成过失致人死亡或者过失致人重伤罪。 再比如，放火、爆炸、决水、投放危害物质等危害公共安全犯罪。他们保护的公共安全，即不特定或者多数人的生命、健康或者财产。但公共安全表现为不特定人的生命、健康权利时，这些犯罪和故意杀人、故意伤害罪之间是什么关系？如果行为人并不想杀害特定人，仅仅想报复社会放了一把火，如果没有导致具体的人的伤亡，仅仅是对他人生命健康或财产的具体危险，即就是放火具体危险犯的公共安全法益的表征，此时仅以放火罪一罪处理即可。而如果行为人不是为了杀害特定的人而实施放火，但把人烧死了或把人烧成重伤了。此时，放火行为对公共安全的实害结果就体现为该具体的死亡或者重伤结果，此时同样以放火罪一罪处断即可。但是如果行为人为了杀害特定的对象而实施一个放火行为，那么这个时候该怎么处理？ 我们来看一个真实案例，梁振斌放火案，梁因为保健品问题与王某3结怨，想报复王某3，于是他就用汽油把王某3和陈某1等共同居住的房间放火，引起火灾，导致陈某1被烧死，王某3被烧伤后送医抢救无效死亡，还有8000多元财产损失，法院判决结果是仅构成放火罪一罪，死刑、剥夺政治权利终身。这个案例就是我刚才所说的行为人为杀害特定对象而实施放火行为。在这个案例里，行为人杀害特定对象是可以评价为故意杀人罪的，而他实施的行为——放火行为导致了特定对象以外的不特定或多数人的生命健康或者财产损失，这是可以评价为放火罪中的公共安全法益损害的，所以，我认为只有同时认定为放火罪和故意杀人罪才能完整的评价他的行为。所以，我觉得这个案件恐怕应当认为行为人的行为既构成放火罪，又构成故意杀人罪，但从一重处罚，也就是说想象竞合。 以上例证表明，即便所涉嫌的两个犯罪，不是保护同类法益的犯罪，但由于社会法益具有直接的还原关系，可以还原为个人法益，从而可以和个人法益之间具有法益的同一性。 小结一下：我们需要根据具体犯罪的法益的具体内容来判断他们的法益是否同一。只有当法益的内容同质而且重合时才具有法益同一性。保护同类法益的犯罪之间，具体内容可能是不同的；而保护不同种法益的犯罪之间，却有可能基于上述还原关系而存在所谓法益的同一性。 接下来，我们在从复合法益的角度讨论问题。在保护复合法益的犯罪中，要特别注意复合法益犯罪里边保护的次要法益。有种观点认为，既然一个保护公法益的法条和保护个人法益的法条之间不具有法益同一性，不可能形成法条竞合关系。据此就认为侵犯个人法益的诈骗罪和侵犯社会法益的合同诈骗、金融诈骗之间不是法条竞合，而是想象竞合。我觉得这种观点恰恰忽略了金融诈骗、合同诈骗罪保护的是复合法益。金融诈骗、合同诈骗罪在保护金融管理秩序或者市场经济秩序的同时，也保护被害人的财产，这一点是毫无疑问的。这个财产法益和诈骗罪的财产法益是具有同一性的。如果对一个金融诈骗行为或者合同诈骗行为，在宣告成立合同诈骗、金融诈骗罪的同时，又成立普通诈骗罪，对他所造成的财产法益就进行了重复评价，这是应当被禁止。所以说，在保护复合法益的犯罪中，必须重视该犯罪保护的次要法益，这个次要法益完全有可能跟其他犯罪所保护的法益之间形成同一性。此其一。 其二，必须把次要法益和附随法益区分开来，如果错误地把附随法益当作次要法益，恐怕会不断扩大法益同一性判断的范围。 附随法益是行为人实施某一犯罪行为时，附带侵害到的某一法益，但附随侵害或者实际侵害到的法益，并不代表它一定是该罪所保护的法益。比如破坏电力设备罪，我们说任何破坏电力设备的行为也一定会导致电力设备的财产损失，但似乎没有人主张破坏电力设备罪也保护电力设备所涉及的财产法益，所以财产法益，对于破坏电力设备罪而言，不是必要的次要法益，只是附随法益。所以，必须区分次要法益和附随法益，不能把附随法益当成次要法益。 再举一类案件，即我们刑法中的“盗窃、窃取类”犯罪。通过检索可以发现我国刑法中使用盗窃、窃取等称谓的罪名，大体可以分以下几类：第一类类似贪污罪这样的犯罪，显然贪污罪的法益是财产法益，他和盗窃罪保护的法益是完全同一的。当然，保护同一法益，并不意味着二者就一定是法条竞合关系，根据我个人的观点，贪污罪应当理解为最狭义的国家工作人员的职务侵占罪，这样的话，他和盗窃罪之间的行为方式完全不同，即便他们都是保护财产法益的犯罪，但不具有法条竞合关系（实为互斥关系）。 第二类是窃取国家秘密情报、个人信息、商业秘密、档案、公文证件印章、武装部队专用标识等犯罪，刑法规定此类犯罪，显然不是保护此类犯罪所涉对象的财产法益，而是标识内容的特殊意义。换言之，这些东西和普通财物之间的关系类似于像书证和物证的关系。所以，倘若盗窃国家秘密，如果该国家秘密的载体本身经济价值特别高时，如果只认定为窃取国家秘密罪，就体现不了行为对经济价值的侵害，所以必须同时认定成立盗窃罪，即成立窃取国家秘密罪与盗窃罪的想象竞合犯。 第三类是盗窃枪支、弹药、爆炸物或者危险物质，以及盗伐林木罪。这些犯罪的对象，与第二类不同，如果第二类对象与普通财物的关系，我们比作书证和物证的关系的话，这一类对象与普通财物之间仅仅是特别物与一般物的关系。盗窃枪支的行为当然会侵犯到枪支的所有权或者占有，但我国的盗窃罪保护的财产法益，不仅仅是一个所谓的占有，他还强调必须有一定的经济价值和财产损失。如果这样的话，在盗窃枪支、弹药、爆炸物罪的构成要件描述中，是看不见立法者有关经济价值的任何描述的，立法者强调的是枪支有多少把，弹药有多少颗，并没有保护枪支弹药本身所涉及的经济财产价值的体现，所以，我也认为盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，他不像盗窃罪一样，保护了枪支、弹药、爆炸物所涉及的经济财产法益，所以，当行为人盗窃的枪支是限量版的、特别昂贵时，在宣告盗窃枪支罪的同时，恐怕还必须宣告构成一般的盗窃罪，才能体现行为对公共安全和财产法益的同时侵害，即同时宣告两罪，从一重处罚的想象竞合来处理。而对于盗伐林木罪与盗窃罪，似乎也可以做出相同理解，但我觉得还有些不同，我们一会再讲。 总结一下：在涉及到保护复合法益的犯罪时，要注意其中的次要法益。当然也不能把附随法益当做次要法益，这样的话可能把想象竞合误当成法条竞合。 最后，关于量的方面的法益同一性判断。我认为，法益的同一性判断不仅有质的方面，还有量的方面，也就是说需要从法益保护的程度来进行法益的同一性判断。我们可以举几个例子： 日本刑法理论认为，特别公务员暴行凌虐罪和强制猥亵、强奸罪之间是想象性的关系；而这个罪与暴行罪，胁迫罪之间却认为是吸收关系。为什么特别公务员暴行凌虐罪和同为侵犯人身法益的强奸罪、强制猥亵罪、暴行罪、胁迫罪之间的竞合关系不一样呢？一个很重要的原因就是强制猥亵罪、强奸罪、暴行罪和胁迫罪的法定刑不一样。特别公务员暴行凌虐罪的法定刑是7年以下惩役，强制猥亵罪是6个月到10年惩役，强奸罪是3年以上惩役，而暴行罪和胁迫罪都是两年以下惩役。所以，当特别公务员以暴行、胁迫的方式来凌虐时，你只需要宣告暴行凌虐罪就可以了；但如果行为人以强制猥亵甚至强奸的方式来实施暴行凌虐的时候，仅以特别公务员暴行凌虐罪来处理，就不可能达到对法益的完整评价，不能实现完整评价的重要原因就是公务员暴行凌虐罪的法定刑是“限高”的，表明他对法益的保护范围和程度是不周延的。 我们国家也存在同样的例子，最典型就是暴力干涉婚姻自由罪。刑法第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪，法定刑为两年以下有期徒刑，犯前款罪致人死亡的处二年以上七年以下有期徒刑。所以，刑法理论一般认为暴力干涉婚姻自由的暴力，仅限于轻微暴力，不能是重暴力。但难道行为人不可能以故意杀人、故意重伤的方式来实施干涉婚姻自由的行为吗？我觉得是完全可以的。当行为人以故意重伤、故意杀人的方式来实施暴力干涉婚姻自由时，如果只认为构成故意杀人罪、伤害罪一罪，体现不了对婚姻自由法益的保护；而如果只认为构成暴力干涉婚姻自由罪一罪，又体现不了对健康权、生命权的保护。所以，必须同时宣告这两个罪的成立的想象竞合才能完整的评价该行为。 举一个真实的案例——代顺建故意杀人案。行为人跟妻子闹矛盾，妻子要离婚，他不想离，妻子死活也不答应，于是他就拿着打火机、汽油去找妻子。在亲朋好友的劝阻下，最后制止了他的杀人行为。法院认为，行为人因家庭纠纷，泼洒汽油严重危及生命安全，构成故意杀人罪，判处有期徒刑三年6个月。在这个案例中，法院没有考虑行为人是否属于干涉婚姻自由的问题，倘若行为人的行为也构成暴力干涉婚姻自由罪的话，我想只有同时成立暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪未遂的想象竞合犯，才能体现行为对生命法益和婚姻自由法益的侵害全貌（行为人对暴力干涉婚姻自由罪没有提起告诉的除外）。 以上例证表明，当刑法以“限高”模式规定法定刑时，表明该犯罪保护的法益是有限度的，也就是说保护法益的范围是不周延的，如果行为人以超出这个范围的方式实施行为时，仅此一罪不能完整评价行为的不法全貌。我觉得这种限高模式在中国刑法中可能更为重要。如果说在日本刑法中，限高模式还是比较普遍的现象的话，在中国刑法中，限高模式是比较少的，我们常见的是那种节节攀升式的法定刑配置模式。在此背景下，立法者采取限高模式，更能说明立法者在保护法益范围上的限制态度。这一点我觉得值得特别注意。所以，量的方面的法益同一性判断，必须要有充足的“证据”证明某一个犯罪保护法益的范围是有限度的、不周延的。这个证据，其中之一就是刚才我说的限高的法定性配置，还有一种可能就是，当两个犯罪采用的用来描述法益侵害程度的标准，即罪量因素，是不一样的时候，也可能表明其中一个犯罪对法益的保护限度不周延、有限度。 举一个例子，就是我刚才提到的盗伐林木罪。刑法第345条规定，盗伐林木，数量较大的，三年以下有期徒刑；数量巨大的，3~10年有期徒刑；数量特别巨大的，10年以上有期徒刑。盗伐林木罪保护的法益首先是生态法益，而数量也的确首先体现的是对生态法益的侵害程度。如此，似乎与盗窃枪支等罪一样，盗伐林木罪也不保护林木的财产法益，但与刑法第345条第二款滥伐林木罪相比，情况可能就不同了，比较盗伐林木罪与滥伐林木罪，盗伐罪比滥伐罪法定刑更重，入罪标准更低，表明立法者认为盗伐罪与滥伐罪社会危害性更大，如果二者都只是保护生态法益的犯罪的话，立法者不应当有这样的不同设置。唯一合理的解释就是，盗伐罪比滥伐罪多了一个对他人林木财产法益的保护。所以，盗伐林木罪既保护生态法益，也保护林木的财产法益，如此，“数量”就不仅仅只是生态法益侵害程度的表征，也同时是林木财产法益侵害程度的表征。 如此的话，盗伐林木罪与盗窃罪就都包含对财物（林木）财产法益的保护，所不同的是，盗窃罪是用数额来表征财产法益的侵害程度；而盗伐林木罪则是用数量（体积）。如此，二者体现的法益侵害程度就可能是不同，即盗伐的林木可能数量巨大、特别巨大，但林木价值低廉；或者盗伐的林木数量较大，但林木的财产价值不菲，已经达到了盗窃罪数额巨大或者特别巨大的标准。 我们可以举两个真实的案例，一个是“王桂强的盗伐林木案”，王桂强盗伐了9株桢楠树，然后卖给他人获利8000余元。这些树立木蓄积为3.2532立方米。法院以盗伐林木罪，判处被告人有期徒刑1年6个月。本案中，行为人的行为属于盗伐林木，刚达到数量较大标准，判处了1年6个月有期徒刑。但按照我的观点，本案中，还需要考察被伐树木的经济价值，从违法所得8000余元看，这些树木的经济价值完全有可能在8000元以上，甚至达到万元以上，如果确实如此，以盗窃罪处理的话，刑罚可能在两年甚至三年有期徒刑。如此，仅仅以盗伐林木罪一罪判处一年六个月徒刑，是没办法完整评价行为以财产价值计算出来的财产法益侵害的，而如果仅宣告盗窃罪一罪，又无法体现行为对生态法益的侵害，所以，按照我的观点，应当同时宣告成立盗窃罪与盗伐林木罪的想象竞合犯。 另外一个案例“仲兴年盗伐林木案”，2016年，被告人以非法占有目的，3次盗伐林木，共计49余立方，然后卖掉这些林木违法所得19500块钱，法院认为，被告人以非法占有为目的，擅自将他人位于保护区域类的林木加以砍伐，构成盗伐林木罪，且林木累计达49个立方，属于数量巨大，维持了盗伐林木罪4年6个月有期徒刑的判决。 本案中，盗伐林木的数量达到了巨大的标准，即盗伐林木罪3年以上有期徒刑的法定刑档。而如果按照林木的经济价值，从违法所得一万九千多块钱推测，是很难达到盗窃罪数额巨大标准的，即按照经济价值判断，仅属于盗窃罪数额较大（3年以下有期徒刑）的程度。简言之，以数量计算体现出的财产法益侵害程度要高于以数额计算体现出来的财产法益侵害程度。如此，只需要宣告行为人成立盗伐林木罪一罪，就可以完整评价其行为对生态法益和财产法益的侵害事实全貌，此时盗窃罪为盗伐林木罪所包含。 通过这两个案例的分析，我们可以简单的总结一下盗伐林木罪和盗窃罪之间的竞合关系：如果行为人盗伐的林木体积已经达到了数量巨大或者特别巨大的标准，而林木的经济价值非常低廉，此时只宣告盗伐林木罪一罪，既可表现对生态的保护，也可以体现对财产价值的保护。如果盗伐的林木体积仅仅达到数量较大标准，但林木价值不菲，达到盗窃罪数额巨大甚至特别巨大标准时，此时应按盗伐林木罪和盗窃罪的想象竞合来处理。 当然，这种量的判断也可能存在疑问，第一个疑问是这种量的判断有违背禁止重复评价原则之嫌。不管是暴力干涉婚姻自由和故意杀人罪，还是盗伐林木罪和盗窃罪。认定是想象竞合，同时宣告两罪成立，必要导致在轻罪范围内的同一法益的重复评价。如此，可能值得我们思考的是，为了实现更充分的评价，在一定程度上牺牲禁止重复评价标准，是不是绝对不可以？禁止重复评价原则和充分全面评价原则是否存在价值位阶上的顺位关系？ 另一个问题是，量的判断标准可不可以用于诈骗罪与金融诈骗、合同诈骗罪的竞合关系？我觉得是不可以的。正因为量的判断标准和禁止重复评价原则之间存在着一定抵触。所以，我认为必须严格限制，即前面所说的必须有充分证据证明保护法益的不周延，这个证据，一是看有没有限高的法定刑配置；二是看是否通过不同的罪量因素体现法益范围的不一致。显然，这两方面的证据在诈骗罪和金融诈骗、合同诈骗罪中都不存在。所以，我认为量的判断不能适用于诈骗罪与金融诈骗、合同诈骗罪之间，诈骗罪和金融诈骗、合同诈骗罪是典型的法条竞合特别关系，应该适用特别法优于普通法的原则。 最后做个总结，法益的同一性判断是区分法条竞合和想象竞合的实质标准。法益的同一性判断包括质和量两个方面，前者就是根据法益的种类、性质和具体内容来判断是否是同一法益；后者则是在前者的基础上，结合法益保护的程度来判断法益是否同一。当然，学者的称谓可能不同，例如张明楷教授将前者称为法益同一性，而将后者称为不法的包容性。 今天的内容就简单地给大家分享到这里，谢谢大家。 与谈环节 ✎ 主持人·付玉明 感谢王彦强教授的精彩报告。他从“单一法益情况下的法益同一性判断、复合法益情况下的法益同一性判断、罪量对法益同一性判断的影响”三个方面展开对竞合论的阐述，层层递进，条理清晰，深入浅出，但是具体观点是否合理和妥当，我们有请郭研老师进行与谈讨论。 ✎ 与谈人·郭研 好，感谢主持人付老师。 感谢王老师，感谢付老师。很高兴有这样的一个机会和大家见面，也感谢我们本次会议的主办方车浩老师和赵春雨律师，为我们提供这样一个平台和大众进行这样的互动和交流。 那么王老师的刚刚的讲座可以说非常的准时，我们在私下里协调的时间就是他的讲座在一个小时内，然后我的与谈在20分钟以内，我觉得王老师提前的完成任务，所以我适当的会调整一下我的内容。因为我并不知道王老师会在讲座的时候具体的谈到哪些问题，包括今天下午大概6:00的时候，王老师还在新增加很多的案例，非常认真的准备这次的讲座。我的与谈的关键词是“通说”。 首先我们去回顾一下我们国家通说的犯罪竞合的理论，犯罪竞合的问题很难，刚刚王老师讲的比较快，所以我的与谈作为一个补充性的作用，来丰富一下刚刚讲座的内容。犯罪竞合的问题呢，它充分的体现了定罪和量刑的交织。首先需要进行前提说明的是我们国家所讨论的竞合和其他国家和地区并不一致。比如说德国的犯罪竞合，包括真正的竞合和不真正的竞合，其中真正的竞合包括想象竞合和实质竞合，那么不真正的竞合指的是我们所说的法条竞合，他们所称的实质竞合，在行为复述的情况下，讨论的是数罪并罚。 所以刚刚在 PPT的第一页，王老师首先提到了竞合的三种情况，想象竞合、实质竞合和法条竞合。实际上我认为在我们国家现行立法的体制下，我们是并不存在这种想象竞合和法条竞合的立法的，但是我们存在实质竞合的立法，只不过我们并没有在立法中把它叫做竞合，而是规定在79年刑法的时候，我们规定在64~66条，97年刑法的时候，我们规定在69~71条归属于刑法总则第4章第4节的刑罚的具体运用中。理论上，我们讨论的是法条竞合和想象竞合，而不包括实质竞合。实质竞合是在行为复数情况下所讨论的数罪并罚，我们也没有单独的把这个行为复数的问题，也就是说数罪并罚的问题，拿到竞合论中来讨论。我们所讨论竞合论是基于一个行为触犯数罪名的情况，这也是我们通说的观点。那么回顾一下法条竞合的概念，我们通常的观点认为法条竞合是指一个行为，同时符合了数个法条规定的犯罪构成。但是从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然地排除适用其他法条的情形，法条竞合是指数个法条之间具有竞合的关系，而不是犯罪的结合。也就是说是由于立法本身的这样的规定，产生了这样的一个竞合的现象。 好，这个是我要与谈的第一部分内容，就是简单回顾一下，我们国家现行立法下的通说的观点，我们的犯罪竞合到底在讨论什么。那么第二个内容是那么我们要回顾一下竞合体系，竞合论它最初到底想要解决什么样的问题？我们所讨论的竞合论的源头是德国刑法，竞合体系是德国刑法学者研究出来的，他们为什么要研究这个呢？源于实践中的两个困惑：1.当同一个行为人实现了数罪名，对于裁判者，是否要将所有罪名都写在判决书中？2.对行为人科处刑罚的上、下限如何判断?那么第二个困惑是对于行为人科处刑罚的上下限应当如何判断？我们刚刚提到的数罪并罚的立法规定，其实已经解决了这样的一部分的问题。那么对于问题一对于裁判者而言，是否要将所有的罪名都写在判决书中，这是一个实践中的问题。刑事判决不仅仅需要告诉行为人，你要判多少刑，同时判决书也对其他人有一个这样一般预防的效果，就是要告诉其他人这个人到底做错了什么，这个行为为什么他不能做。所以对行为人应当定什么样的罪应当明确。 总结起来德国的竞合体系的核心原则有两个，第一个原则是禁止重复评价，那么刚刚王老师也反复提到了。第二个叫作全面评价原则，我认为在区分法条竞合和想象竞合的时候，全面评价原则可以作为一个标准来区分这个法条竞合和想象竞合。法条竞合中任何一个法条都可以全面对行为进行评价，而想象竞合是任何一个法条都无法全面评价行为人的行为。 精细的德国刑法学主张要区分竞合的情况，这其中法条竞合在德国法中称为不真正竞合，并不需要写入判决，因为他是行为侵害一个法益而触犯数罪名的情况，所以只要数罪名被确定了，那么这样一个罪名一定能够完整地评价行为人的行为，所以他也能够周延对行为人行为不法和罪责的评价，但想象竞合必须写在判决中，因为他是一个行为侵犯了数法益，你只写任何一个罪名都不足以能够周延评价行为人的行为。 所以在想象竞合的情况下，要将行为人的所触犯的罪名在判决书中一一列出。好，到这里我们似乎知道了说在德国的裁判文书里，一旦出现行为人触犯数罪名的表述，那么他就是想象竞合。于是我抱着试试看的态度，查了我们的裁判文书，检索了北大法宝的司法案例部分，有三个发现：第一，在我们的裁判文书中，不仅仅写了想象竞合，法条竞合也写了。这也就是说我们的裁判文书中，两个内容都写了，没有进行区分。第二，我们不仅写了想象竞合成立的情况，还写了不成立想象竞合的情况。第三，我们不仅写了成立法条竞合的情况，还有的案例出现了成立法条竞合的情况下但要从一重罪处罚。对于第二个现象而言，我们不仅写了成立想象竞合，还写了不成为想象竞合的中间存在的这样一个问题，比如说2019年上海的某区法院的判决， “‘‘盗窃信用卡并使用属于法定的一罪，其与冒用型信用卡诈骗罪也不存在想象竞合关系，确定对前者的适用，便应绝对排斥对后者适用的可能性”。我们先不管它是不是法定的一罪的问题，在写裁判文书的时候，我不明白他为什么要强调不是想象竞合，如果说不是想象竞合的话，你完全不需要写这样一句话，为什么要写呢？所以我在想为了与想象竞合相对的概念进行区分吗，要写它是法条竞合的吗？但实际上裁判者也并没有这个意思，“盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪”的立法实际上是法律拟制，不涉及到竞合的讨论。此外，想象竞合在我们的刑法通说中，是隶属于裁判的一罪的，裁判的一罪与实质的一罪和法定的一罪是相并列的，各有其固定的内容。所以我认为他的这种写法，这种说他不存在想象竞合的这种写法，我认为是不合理的，也是不合适的。那么第三种我发现的情况则更加的危险。在江苏省某中院的判决中体现，“依据法条竞合的原则，对上诉人钟某盗窃消防栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑，故上诉人的该上诉理由，苏州市中级人民法院不予采纳。原审人民法院的判决定性正确，量刑适当，审判程序合法。”可以看出行为人实施了盗窃消防拴铜芯的行为，因为铜芯这个东西是能够变卖的，是有一定价值的。他裁判理由里面写的是根据法条竞合的原则，我们要择一重罪处断。那么我想请问一下大家，这个案例，盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪是不是法条竞合关系？很明显，不管是从刚刚王老师的观点，从保护法益的同一的角度来判断，还是从我们通说的观点，它们并不是法条竞合。按照通说，法条竞合概念项下的三个特征的第三个特征，要求所触犯的法条之间本身存在交叉或者包容的关系。很明显这两个法条是没有任何包容或者交叉关系的，所以很明显，这并不是一个法条竞合的一个案例，但是为什么裁判者会得出要从一重的结论因为他错误的理解了法条竞合和想象竞合，这是一个非常典型的想象竞合的案例。 所以回过头来，我就再思考，为什么我们的裁判文书会出现这样的问题？ 我们要看一下，回顾一下我们通说到底是怎么教大家的。法条适用的法律适用原则我们都知道有两个，第一个叫做特别法用于普通法，第二个叫做重法优于轻法。那么特别法用于普通法，我们首先不需要去强调它，第二重法由于轻法在什么时候能用，那重法优于轻法的前提，当然是第一个是在法条竞合的情况下你才能用。 相似的，我相信在大多数的教科书中一定都有过这样一个案例，就是我盗窃了大街上的井盖，我的行为构成什么？盗窃罪和破坏交通设施罪的想象竞合，这是一个非常典型的想象竞合。 当然我的重点并不是在这里区分说这个法条竞合和想象竞合，我是为了提出另外一个问题，为什么我们司法实践中会出现一个以刑定罪的现象？当然我们最近的刑法学者有很多在研究这个方面，以刑定罪论有一定的市场。但是我想说在法条竞合和想象竞合的情况下，首先还是要做一个基本概念的区分，然后再去适用刑罚，这样有一个逻辑的先后的顺序。 接下来重法优于轻法这个通说的观点，到底应该怎么去理解？通说认为，如果遵循特别法优于普通法适用特别法的时候，出现了明显轻纵犯罪的时候，那么此时我们要根据罪责刑相适应的原则，适用重法优于轻法。张明楷老师也认为说，同一法律的特别法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑的时候，这个时候要适用重法优于轻法。于是我的问题是什么叫做明显会轻纵罪犯？什么叫做明显低于？我认为这本身就没有客观的标准去衡量。 再者结合我们国家的立法来看，我们国家的行政犯的普遍的立法的法定刑都会低于自然犯。比如说刚刚王老师反复提到的合同诈骗罪，贷款诈骗罪、集资诈骗罪、金融诈骗、合同诈骗这一类的犯罪，和普通的266条的诈骗罪比起来，立法上的法定刑包括司法解释确立的入罪的门槛，我们定量的标准本身就比一般法低，这本身是一个立法的问题，我想刑法解释是不能妥善解决的。 那么今天我最后一点与谈的内容就是回顾到今天的主题，核心词叫做法益的同一性。王老师主张的法益的同一性有没有什么样的缺陷？其实我本人是赞同这样的一个理论的，并且在这个标准的判断中，王老师进行了一个非常详细的细化，并且可以说十几年来他的所有的发表的文章集中在这个领域的这个问题的讨论，也形成了自己的学术品格和学术标签。 那么我们来鸡蛋里挑骨头检讨下下它到底有什么样的缺陷。德国通说并没有采取法益同一性理论，它区分真正竞合和不真正竞合的标准是基于这个罪名的不法及罪责的内涵，也就说只要无法通过其中任何一个罪名充分评价行为人行为的不法、罪责的时候就应当成立真正的竞合。 王老师采取法益同一性作为区分法条竞合和想象竞合的实质标准，只有不法层面的讨论，而无罪责的评价。一言以蔽之，他认为，法益具有同一性的是法条竞合，法益不具有同一性的是想象竞合。我不知道大家还记不记得王老师在讲座中举的第一个例子是他说德国法中认为说当我以杀人的故意，没有将被害人杀死而是造成了一个故意伤害的后果的时候，德国理论认为这种情况下成立故意杀人和故意伤害的想象竞合，这种情况充分的评价了不法和罪责，这个例子如果用法益同一性理论来判断的话，只有在认为生命法益、健康法益是不具有法益同一性时才会得出想象竞合的结论，否则成立法益同一的法条竞合。 我们再举一个明显的法益同一的例子，我们不讲杀人和伤害的竞合的问题，我们只讲在伤害内部的竞合，比如我以伤害的故意砍了被害人32斧，我就是想让他重伤，结果只造成了一个轻伤的结果那么在这种情况下，怎么来评价？按照德国通说，一个行为造成的轻伤的结果和重伤的故意，通过想象竞合完全被评价了，充分的评价行为人不法和罪责的内涵。但按照法益同一理论，此时健康权的法益同一而成立法条竞合，是不能够得到想象竞合的结论的。 我想这可能是法益同一理论的这样的一个缺陷，当然再回过来谈我们大陆的立法和司法实践。 我刚刚举的这个例子非常的极端，这个例子是我读书的时候王政勋老师给我们讲的，这是他的老师当年给他讲的案例，这个案例在90年代的时候，司法实践中到底是怎么裁判的呢？ 当时检察院是以故意杀人罪的未遂来提起的公诉，那么王老师的老师作为辩护人是以故意伤害轻伤进行的辩护，为什么？他的理由很简单，从罪责层面来入手，行为人砍了被害人32斧击中头部，却只造成了被害人轻伤的结果，只能说明行为人所实施的砍人的行为，每一斧都掌握好了分寸，每一斧都掌握好了力度。如果他但凡有一点点杀人的故意的话，都不可能32斧还没有死或重伤，反而是轻伤。所以最后这个案子是定的故意伤害的轻伤的既遂。再回过头来说，其实在我们的司法实践中，也不会把这个情况下这种情况来归结于一个竞合论去解决的这样的一个问题。 好，最后我简单提一个和王老师不太一致的观点他认为贪污罪和盗窃罪不存在法条竞合的关系，而我的观点相反。贪污罪与盗窃罪的法条存在交叉关系，是法条竞合的典型特征之一。再者，回顾我们79年刑法，今天的贪污行为是在79刑法中的普通的侵犯财产罪中去讨论的。当时的刑法分则一共只有八章，八章里面贪污贿赂犯罪并没有独立的成为一章。那么97刑法的时候，当时的立法者认为不仅仅侵犯了财产权，他还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性等等，所以独立成章。那么如果说按照法益的个数来去评价说这个行为的危害的话，那么很明显贪污罪的法定刑应当明显的要高于普通的财产犯罪，但是很明显我们的立法并没有做这样的一个选择。所以既然立法没有作这样的一个选择，我就认为这样的一个立法本身有自己的价值判断在里面的，但由于贪污罪是从侵犯财产罪中抽离出来的，所以他天然的存在，就像合同诈骗和诈骗一样，存在这样的一个法条竞合的关系。 这其中包括两种情况，一是当行为人贪污数额没有达到起刑点时，能否构成普通财产犯罪？二是当行为人贪污数额达到起刑点时，如何定罪。第二种情况，适用特别法，行为人构成贪污罪，这一点在实务和理论上几乎没有争议。但对于第一种情况，有学者认为说，当贪污罪的数额起刑点达不到的时候，如果以侵吞窃取骗取的手段，同时构成普通的财产犯罪的情况下，此时要定普通的财产犯罪。而我认为，此种情况下不能够定普通财产犯罪。首先，这种情况不涉及竞合论的讨论，不成立法条竞合。成立竞合的前提是行为同时成立几个犯罪，而未达到贪污罪数额的行为还未成立贪污罪，在这种情况下它没有达到竞合。其次，能不能说既然不存在竞合问题，那么行为人构成盗窃罪，不构成贪污罪，就直接得出行为人构成普通财产犯罪的结论呢？不能，会造成刑罚的不均衡，违背罪责刑相适应原则。根据2016年4月18号的司法解释出台，贪污罪的起刑点，从过去的5000变成了今天的3万，所以在没有达到3万的情况下，如果定成一个普通的财产犯罪的话，会出现行为人A以盗窃的方式贪污2.9万元成立盗窃罪，处3年以下有期徒刑；行为人B以盗窃的方式贪污19.9万元成立贪污罪，处3年以下有期徒刑。会产生错误的示范作用，就是告诉行为人，如果你贪污的话，就应该多贪污一点，反正你多贪污的和少贪污的，最后的处刑都是一样的这种不合理的结论。所以当行为人贪污的数额没有达到贪污罪的起刑点时不构成犯罪，而不是定普通的财产犯罪。 当然最后我想说的是我们的刑法理论还需要回归到我们的刑法立法本身，比如说刚刚王老师反复提到的合同诈骗和诈骗罪的竞合到底是哪一种竞合？我认为当然是法条竞合。你如果认为说合同诈骗的起刑点，明显要高于诈骗罪的起刑点，导致竞合时优先考虑刑罚，以刑定罪的话，大多数特别法的立法将没有存在的必要。我想说这个背后的原因并不是我们怎么样去绞尽脑汁的去解释刑法，而是因为这是我们的立法本身造成的，或者说立法及司法解释造成的，还是应该回到立法中去解决。 以上是我的观点，大概是用了30分钟的时间，有很多不足的地方，这也是我第一次公开的通过这种网络的方式和大家交流，有很多不足的地方，还请大家批评指正。 问答环节 ✎ 主讲人·王彦强 首先我觉得不能把放火罪看成是保护公共安全和财产、生命复合法益的犯罪，因为公共安全本身，最后还是会还原为财产法益或者生命、健康法益的。如果认为放火罪是保护公共安全和生命、财产的符合法益，那么公共安全到底指什么？其实质内容是什么？所以，放火罪恐怕不能理解为保护复合法益的犯罪。 如何来判断犯罪所保护的法益？我觉得首先要看这个犯罪所处的分则位置，因为一般认为分则是按照保护法益的类型进行划分的，所以根据犯罪在分则中的位置，就大致可以确定其法益保护的范围。在此基础上，再看这个犯罪具体的犯罪构成要件要素，通过构成要件要素的描述，来判断其法益保护的内容。 当然，这只是一个简单的判断方法，对于具体的犯罪到底保护什么法益？不同的人有不同的观点，这是很正常的事。比如这两年讨论的特别热烈的一个问题，受贿罪或者贿赂犯罪保护的法益到底是什么？不同学者都有不同的主张，这表明每一个犯罪保护的法益是什么，的的确确不是一目了然的。 的确，我在分析暴力干涉婚姻自由罪和故意杀人、故意伤害罪之间的竞合关系的时候，没有考虑暴力干涉婚姻自由是亲告犯的问题。也就是说我仅仅是从这两个罪之间的关系来讨论他俩的竞合关系。在实践中，肯定会存在以故意杀人、故意伤害的方式暴力干涉他人婚姻自由的事情发生。一旦发生这样的事实，就会涉及暴力干涉婚姻自由罪和故意杀人罪，故意伤害罪之间到底是什么关系的问题。当然考虑到暴力干涉婚姻自由罪是一个亲告犯，比如在我刚才举的那个案例中，如果妻子并没有提出告诉，法院作出判决时，自然不用考虑暴力干涉婚姻自由罪的问题。 但另一方面，司法实践中还有一个误解，就是将亲告犯的告诉直接与自诉等同，认为告诉才处理，就是让你去法院提起自诉，这是有问题的。实际上，告诉才处理仅仅只是追究刑事责任的一个程序性的条件。至于被害人以自诉的方式向法院提起诉讼来追究刑事责任，还是要求公安机关启动侦查程序，然后走公诉程序追究责任，从理论上讲是完全可以的。所以告诉和自诉不是等同的，否则将不能理解有些国家和地区的做法。比如日本，日本的刑事诉讼不允许自诉，所有犯罪都必须以公诉的方式追究，但这并不妨碍日本刑法中将强奸罪等规定为亲告罪；再比如我国台湾地区刑事诉讼法规定所有的刑事案件原则上都可以以公诉或自诉的方式进行，这也不妨碍台湾地区刑法典规定一些犯罪是告诉才处理的犯罪。所以告诉并不等于自诉。 在讲座开始的时候，我就一直强调，法益的同一性是法条竞合和想象竞合区分的实质标准，但不是唯一标准。 比如贪污罪和盗窃罪，我的观点是他们都保护财产法益，具有法益的同一性，但我认为贪污罪和盗窃罪之间却不具有法条竞合关系，是因为在司法解释提高贪污罪入罪门槛的背景下，我认为应当对贪污罪做缩限解释，将贪污罪理解为国家工作人员的职务侵占罪，这样他和盗窃行为就是完全不同的两种行为类型，即便是保护同一法益，也不可能是法条竞合关系，就像盗窃罪和诈骗罪的关系一样。 所以，法益同一性的判断仅仅是法条竞合和想象竞合区分的实质标准。实际上还有一个形式标准，就是法条之间的关系，也就是提问者所说的构成要件之间的关系，只有当两个构成要件之间存在的一定交叉或包容关系，在此基础上再判断法益同一性，得出是哪种竞合类型的结论。 ✎ 与谈人·郭研 付老师我能不能追加一个问题？ ✎ 主持人·付玉明 你可以追加，你们俩可以现场讨论一下，彦强老师，刚才郭研老师实际上也对你提出一些问题，你在这个阶段能否对她的问题回应一下？ ✎ 与谈人·郭研 我刚刚看评论区的有留言了，说我对王老师的两个批判，其实那两个不是批判，我只是补充一下王老师讲座的内容。然后其实我个人也是赞同法益同一性的观点，我们的与谈并不是对抗式的，而是补充式的。 刚刚王老师在最后结尾的部分，他提到盗伐林木和盗窃罪的竞合的时候，首先承认了这是一个法条竞合的关系，那么接下来他并没有强调说我们一定是特别法优于一般法，我们就定这个盗伐林木罪，而是他区分了两种情况，根据这个行为所造成的后果的不同，区分两种情况，要么定盗伐林木，要么定盗窃。那么我的问题是一个行为一旦触犯了两个罪名，要么是在竞合论这个框架下，要么是法条竞合，要么是想象竞合。在这种情况下，你既然已经把它框定到法条竞合里面了，为什么又说在这种情况下，你要从一重处断，这个是我的问题，我想说这个法条没有变，为什么结论就变了？因为按照王老师的法益同一的理论，得出一个法条竞合的结论，他为什么在适用的时候会得出一个我要用盗窃罪的这样的一个结论，这是我的问题。 ✎ 主讲人·王彦强 好的，我再对郭研老师的问题做个简单的回应。 首先，实际上我们在讨论两个罪之间到底是什么关系时，都一定是先假设了一个案例的，比如，通说认为盗窃枪支罪和盗窃罪之间是特别法和普通法的关系，是因为我们预设了一个假想案例，即行为人误把枪支当普通财物盗窃了。但是，如果行为人明知对方的包里既有枪又有财物，一并盗取之，结论是，行为人构成盗窃罪与盗窃枪支罪的想象竞合（或者两罪数罪并罚），此时你会发现，我们不会因为盗窃罪和盗窃枪支罪有所谓的特别关系，就认为它是法条竞合。所以两个罪之间是法条竞合关系，还是想象竞合关系，实际上一定是预设了一个具体的案例的。没有具体的行为，空谈两个罪之间是什么关系，是没有存在基础的。 其次，关于法益的同一性概念是不是合适用于讨论竞合关系的判断标准的问题。郭研老师讲到在德国刑法中，并不用法益同一性概念，而是用不法和罪责的完整评价的方式来解决竞合问题。我觉得二者并没有本质的不同，法益同一性概念其实也是判断不法是否完整评价的问题。比如，故意伤害罪和故意杀人罪的例子，如果认为故意伤害罪保护的法益是健康权，故意杀人罪保护的是生命权，那他俩保护的法益不同一，所以，以杀人的故意导致他人重伤的案例，我倒觉得德国学说认为是故意伤害罪和故意杀人罪未遂的想象竞合的结论是合适的，因为这才可能更充分地评价了行为的不法和责任。 接下来，对补充的两个问题，简单地说一下。 如果把伤害罪的法益理解为健康权或者身体权，那轻伤和重伤就是两种不同程度的伤害。我们的伤害罪，法定刑从三年以下有期徒刑到死刑，涵盖了从轻伤到重伤到以极其残忍的方式致人重伤所有的侵害程度。所以说伤害罪是不存在侵害程度上的限制的。 首先是根据涉嫌的犯罪的定罪和量刑情节，确定适用的法定刑档，根据可以适用的法定刑档，比较其轻重；如果法定刑档设置一样的话，需要考虑可能适用的具体刑罚来决定谁轻谁重。不可能是简单的比较两罪的法定刑轻重，因为我国刑法中绝大多数犯罪的法定刑配置，幅度是相当大的，如此幅度的法定刑，是没办法比较轻重的。 谢谢。 总结环节 
✎ 主持人·付玉明 按照讲座流程，似乎要由主持人做最后总结，现在才发现这个讲座实际上是考验主持人的。今天的讲座主题，罪数论和竞合论的研究，确实是令人困惑又苦恼的课题。我个人曾多次试图涉足此领域，但都陷入刑法分则立法条文之间的多样纠缠之中，没有理清头绪，最终望而却步。因此，本人特别钦佩两位学者的学术勇气，敢于啃硬骨头，不回避难点问题。今晚的讲座，使我收益良多，也产生了几点心得。 1.回归中国场域的问题意识。可以说当下正是中国刑法学最好的时代：（1）中国刑法学拥有法学界最为庞大、最为专精的研究群体，老中青三代学者，代际结构合理，人数众多，学术成果自然也多；（2）刑法知识供给充足，源头活水多样补给。留德学者、留日学者和本土学者三分天下，各种新锐观点层出不穷，学派论争气象初成。但是由于缺乏“中国问题意识的回归和主体性意识的觉醒”，导致了局部研究领域出现了暂时的“迷失现象”：例如某些行文里言必称德日的表达文风；以及僵化移植“域外理论和分析数据”、不经转化直接套用中国问题的现象，值得警醒。从理论研究的功能角度考虑，无论是德国学说、还是日本理论，都需要回到中国的问题场域，回应中国的实践需要。今天讲座中彦强教授提出的竞合论问题，虽然在学理上是世界性的问题，但根本上讨论的是基于中国特有的法条所产生的“中国的”具体问题，因而是一种非常务实的、直面本土问题的研究。作为同学，我知道，大约在2003年研究生阶段，彦强教授就开始着手研究“犯罪概念中的罪量问题”、“竞合论”等问题，一直持续至今。其作为一个学者能够十几年如一日地在同一领域深耕细作，并且能够不断产出新的成果，是很值得我们敬佩的！ 2.学术的生命在于理论创新，但创新的理论须回应社会实践。学术研究无非是两种路径：体系思考与问题思考。法学家固然可以独坐书斋，冥思苦想，搭建逻辑自洽的完美体系，但是这种理论体系必须要回应社会实践，接受实践的检验。因为法学毕竟是实践之学，应以“问题意识”为前提，以“解决问题”为追求。王彦强教授的报告就很好地体现了体系思考与问题思考的并合。一直以来，学界关于想象竞合犯与法条竞合区分的讨论争议颇多，有时争执不下，甚至有学者因此彻底放弃、提出了不做区分观点。但王彦强教授从“法益同一性”的角度入手找到了解决问题的路径，其解释方法和解释结论有一定的合理性和妥当性，这种体系化的解决方案，令人耳目一新，学术理论品性浓厚。 3.今晚两位报告人充分展现了当代青年刑法学者的良好风貌和学术水准。当下刑法学已经进入到教义化的时代，刑法问题的研究更重在规范体系内进行诠释和应用。今天两位老师的对谈，无论是从讲座选题，问题开示，主题讲解，与谈商榷，还是语言表达，神态仪表，都完美地展示了当代刑法青年学者的学术修养和气质面貌。比如两位老师都提到的关于盗伐林木罪与盗窃罪的区分，彦强教授从数额与数量区分的角度入手，转入讨论财产法益与生态法益的区分形式，讨论深入，使得整个问题豁然开朗，是典型的条分缕析式教义学的分析方法。问题讨论和观点交锋中，两位老师都刀法细腻，切中肯綮，得出的结论令人信服。 各位同仁，因为时间所限，今晚讨论不得不到此结束。大家若对该主题感兴趣，可以参阅两位老师的论著。由衷感谢两位老师的精彩报告！特别要感谢今天在幕后为学术讲座提供保障的律师朋友！感谢在线参与今晚讲座的理论与实务界的同仁！我们后会有期！ |
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