行使自由裁量权应该公平公正

行使自由裁量权应该公平公正

案情：

J市工商局执法人员在监督检查中发现， Y公司S分公司（以下简称S分公司）截止2013年11月1日没有参加2012年度年检，认为该行为违反了原《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订，以下简称原《公司登记管理条例》）第六十条的规定，构成了未按规定接受企业年度检验的违法行为。最终，J市工商局根据原《公司登记管理条例》第七十六条的规定，责令当事人15个工作日内改正违法行为，并处罚款人民币4万元。但本案罚款数额与《企业年度检验办法》（已经废止，以下简称《年检办法》）第十九条不符合，且罚款数额与同类别案件相比较明显偏高，在法律适用和自由裁量权的运用上引起了争议。

分析：

本案争议的焦点集中在法律适用和自由裁量权的运用上。虽然企业年检制度虽然已经成为历史，但此案对如何正确行驶行政处罚自由裁量权具有非常好的现实指导意义。在本案的处理过程中，主要有三种意见：

第一种意见认为，此案适用法律错误。因为《年检办法》第十九条第一款规定：“企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。……属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业，以及其他经营单位的，并处以3万元以下的罚款。”对分公司逾期年检的行为，最多只能处以3万元的罚款，而本案的罚款数额是4万元，显然是不正确的。

第二种意见认为，本案适用法律正确，无可非议。理由是S分公司违反了原《公司登记管理条例》第六十条“公司应当按照公司登记机关的要求，在规定的时间内接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本。设立分公司的公司在其提交的年度检验材料中，应当明确反映分公司的有关情况，并提交《营业执照》的复印件”的规定。依据该条例第七十六条规定：“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。”第八十五条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定。”据此，对分公司逾期年检的处罚，适用公司同类违法行为的罚则。因此，J市工商局责令S分公司5个工作日内改正违法行为，并处罚款人民币4万元，于法有据。

第三种意见认为本案适用法律正确，但自由裁量权的运用存在问题。单就此案来看，在1万元到10万元的处罚幅度内，4万元的罚款已属从轻，并无不妥。但就J市工商局对此类型案件的处罚来看，未按照规定接受年度检验，属于公司的，处罚最高处罚达到4万元的很少，J市工商局对S分公司处以4万元的罚款就远高于同类案件的整体水平，有失偏颇。

笔者同意第三种意见。

首先，本案适用法律是正确的，但不符合依法行政的基本要求。国务院《全面推进依法行政实施纲要》，提出了“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的依法行政基本要求，要求行政机关的行政行为不仅要合法，而且还要合情合理。本案，虽然《年检办法》第十九条第一款规定的罚款幅度明显与原《公司登记管理条例》的规定不一致，但按照上位法优于下位法的原则，J市工商局在适用法律上并无不妥。然而，本案罚款数额与同类别案件相比较明显偏高，明显不符合“合理行政”的基本要求。

其次，本案罚款数额属于从轻处罚范围，但仍然构成自由裁量权运用不当。行政处罚自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自主作出行政决定的权力，是一种有选择余地的处置权力。为适应行政执法复杂性、多样性的特点，国家立法往往赋予行政执法机关较大的自由裁量权。在此案中，原《公司登记管理条例》第七十六条赋予了工商行政管理机关的自由裁量权，但自由裁量权的运用应当遵循国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）的基本原则，应当平等对待每一个被处罚的当事人，不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。本案的处理，按照“1万元以上10万元以下”的法定标准，属于从轻处罚，但鉴于与同类别案件相比较罚款数额明显偏高的事实，这一处罚决定对当事人是不公平的，违背了行使自由裁量权的公平公正原则，显然构成自由裁量权运用不当。

再次，本案“同案不同罚”，存在执法风险。《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。《行政复议法》第二十八条第（三）项规定，具体行政行为明显不当的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。按照《指导意见》的要求，对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。此案中对S分公司处以4万元罚款，单就一件案件来说没什么问题，但是从整个行政执法机关办案情况来说，远高于对此类案件的处罚幅度，属于“同案不同罚”，有被确认违法或者被变更、撤销行政处罚决定的风险。

另外，笔者认为，《年检办法》第十九条第一款规定虽然与上位法规定相冲突，但可以作为行政处罚自由裁量的参考。对分公司逾期年检的违法行为把握在3万元以下比较合理。

（说明：这起案件虽然是一起旧案，但对公平公正执法却又很好的指导意义）