新书速递 | 高桥则夫 刑法总论 | 陈兴良教授序

当代日本刑事法译从系列又推出一部日本刑法力作：由早稻田大学高桥则夫教授撰写的体系教科书《刑法总论》。本书由高桥先生高足浙江大学光华法学院李世阳副教授在原书第三版的基础上翻译而成。

📚《刑法总论》

高桥则夫 著

李世阳   译

中国政法大学出版社2020年版

陈兴良教授序//

日本早稻田大学法学院高桥则夫教授《刑法总论》一书的中文版即将在我国出版，本书的译者李世阳博士嘱我为本书写序。我翻阅了本书的中文版，觉得这是一部具有个人特色的刑法体系书，值得向我国读者推荐。因此，我欣然接受李世阳博士的邀请，写下本序。

我国的刑法学术起步较晚然而进步较快，这在很大程度上有赖于对国外学术资源的吸收与借鉴。尤其是德日的刑法教义学对于我国刑法理论的复兴与发展起到了重要的助力作用。在此，翻译工作功不可没。目前，德日等国的重要刑法学术著述，尤其是刑法教科书都分批次地介绍到我国，成为我国刑法学术研究的重要参考资料。其中，又以日本的译著较为丰富，数量与质量均属上乘。就刑法教科书而言，日本著名学者的刑法教科书大多已经在我国翻译出版，例如大塚仁、大谷实、西田典之、山口厚等学者的刑法教科书都已经翻译出版。现在，高桥则夫教授《刑法总论》又在我国翻译出版，为这个学术园地又增添了光彩。

高桥则夫教授《刑法总论》一书即使是在日本学者中，也是十分独特的一部刑法教科书。日本刑法学者的刑法教科书都是个人独著，具有鲜明的个人特色。而且，日本刑法学界以行为无价值论与结果无价值论划分学派，刑法教科书亦以此区分。然而，高桥则夫的《刑法总论》一书的独特性远不止于此，而在于以规范论为核心观点叙述刑法基本原理，由此与其他日本学者的刑法教科书截然区分。

高桥则夫教授曾经出版了其具有代表性的专著《规范论和刑法解释论》(中国人民大学出版社2011年版)，该书是由李世阳博士和戴波博士共同翻译出版的。在该书中，高桥则夫教授采用规范论的方法对刑法总论的主要专题进行了深入探讨。而在《刑法总论》一书中，高桥则夫教授将规范论的研究方法推广到整个刑法总论，由此构造了规范论的刑法学理论体系。本书的第一章刑法学序说的第一节就是刑法的规范构造，可以说开宗明义地对规范论进行阐述，由此奠定了本书的理论基调。

关于规范论，高桥则夫教授的基本观点是：行为规范与制裁规范的二元论，即刑法规范是由行为规范与制裁规范构成的。在行为规范问题上，高桥则夫教授强调它与法益保护之间的关联性，认为行为规范是为法益保护而设定的，因此在是否具有行为规范违反的判断中，必须进行法益关联性的判断。在这个过程中，由于无法否定预防性的法益保护这一事前判断性，因此，只要存在对于法益的一般的、抽象的危险，就能够肯定行为规范违反。而在制裁规范问题上，高桥则夫关注它与刑罚目的之间的连接性，认为刑罚目的是制裁规范正当化的根据，刑罚具有恢复被违反的行为规范的功能。这些观点构成高桥则夫教授犯罪论与刑罚论的基本立场，也是理解本书内容的中心线索。

在《刑法总论》一书中，高桥则夫教授将规范论贯穿于法律犯罪论与刑罚论的论述之中。例如，在论及犯罪的本质时，高桥则夫揭示了犯罪的本质的规范性质，指出：行为规范指向一般人，由于违反了该行为规范，该行为就成为违法行为。而该判断是关于应为却不为这种当为（Sollen）的无价值判断。接着，必须进一步追问是否可能遵循该当为实施相应的行为。也就是说，这是关于能为却不为这种可能（Können）的无价值判断。据此. 就可以对行为人自身进行非难，即追究责任。这是属于义务规范的范畴。从该义务规范派生出了应当遵循行为规范来做意思决定的义务（意思决定义务）。意思决定义务并不是从行为规范（法规范）派生出来的，而是在直面行为规范以前就在我们心中作为一般性的东西存在的。因此，在高桥则夫看来，犯罪的本质就在于对行为规范的违反。而这种对行为规范的违反，对于不法来说，是违反当为义务。对于责任来说，是违反意思决定义务。因此，高桥则夫教授对犯罪性质的规范论见解既不同于规范违反说，又不同于法益侵害说，确实具有其自成一类的特点。

在论及刑罚的性质时，提出了刑罚是作为对于犯罪的规范性报应的命题。这种规范性报应的观点正是规范论在刑罚论的必然延伸。高桥则夫教授指出: 作为制裁规范发动的效果，刑法设置了刑罚这一制度。制裁规范首先意味着作为对于行为人违反行为规范的反作用。因此，作为制裁规范发动之效果的刑罚也具有这种反作用的一面。与此同时，还具有使被违反的行为规范恢复的一面，也可以将这两个侧面称为报应。刑罚的本质就是在这种意义上的规范性报应。但是，作为该报应的刑罚，并不是漫无目的的，而是通过怀着某种社会性目的而将其存在正当化。在此，高桥则夫教授从制裁规范是对行为规范违反的反作用这个意义上展开对刑罚性质的论述，由此而将行为规范与制裁规范紧密地连接起来，实现了行为规范与制裁规范的统一。

不仅在刑法中心观点上独具一格，而且在内容上也不同于其他日本刑法教科书。例如，在因果关系问题上，日本学者的传统观点是相当因果关系说，并对源自德国的客观归责理论不以为然。例如日本老一代刑法学家大塚仁教授论及客观归责时指出：客观归责想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，具有与相当因果关系说同样的志向，其适用的实际，可以说也与相当因果关系说没有大的差别。

但是，所谓客观归责的观念本身和其刑法理论体系上的地位等，尚缺乏明确性，存在不少问题。在日本，也看到一部分观点赞同该理论。但是，应该没有放弃相当因果关系说而采用这种理论的必要。而高桥则夫教授对相当因果关系与客观归责的看法则发生了重大的变化。在本书中，虽然仍然以实行行为与相当因果关系为线索叙述构成要件的内容。但高桥则夫教授敏锐地发现了相当因果关系说的局限性。指出：最近，对相当因果关系说的判断构造提出疑问的判例也层出不穷。尤其是在大阪南港事件[最决平成2年（1990年）11月20日刑集第44卷8号第847页]与夜间潜水训练事件[最决平成４年（1992年）12月17日刑集第46卷第9号第683页]等案件中,以介入事情之异常性的有无为问题对相当因果关系说提出了疑问。

高桥则夫教授认为，在上述案件的判决中，日本最高法院的判例没有采用相当因果关系说，即并未通过行为时的事前判断来确定判断基底；把贡献度(影响力) 置于因果关系判断的核心。此外，由于将贡献度作为核心问题，因此也没有采用条件说（以及原因说）。相反，从结论上来看，可以说判例的立场采用了危险的实现（危险的现实化）这一客观归属理论的框架。因此，虽然没有达到以客观归责替代相当因果关系说的程度，但以客观归责补充相当因果关系说的不足，这对日本刑法传统理论已经是一个突破。由此可见，高桥则夫教授并不满足于现有的理论框架，进行了大胆的探索，这是极为可贵的。

通常来说，刑法教科书是对刑法通说的体系性叙述，然而它又不能把反映学者个人的理论特色。如何平衡这两者是在刑法教科书撰著过程中需要拿捏与把握的一个难点。高桥则夫教授对此做了有益的尝试，尤其是在个人创新性方面较为突出，这也正是本书的新意之所在。

 

我与高桥则夫教授在中日刑事法交流中多次相遇，收获良多，受益匪浅。本书译者李世阳博士是我指导的硕士生，在硕士生阶段就参与翻译了高桥则夫教授的《规范论和刑法解释论》一书。在博士生阶段，李世阳师从梁根林教授，并留学日本，师从高桥则夫教授，同时攻读北京大学与早稻田大学两所学校的法学博士学位。经过不懈努力，李世阳终于获得了北大和早大的双博士，这是极为难得的。现在，李世阳博士入职浙江大学光华法学院，本书的翻译出版既是李世阳的学习成果，也是对高桥则夫教授师恩的报答。我相信，李世阳博士在未来的学术生涯中，会汲取中日两国的刑法研究成果，获得更大的学术成就。

是为序。

 

陈兴良         

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2017年4月24日    

作者简介//

高桥则夫，1951年出生于日本东京，1975年毕业于早稻田大学法学部，现任早稻田大学大学院法务研究科教授，法学博士（早稻田大学）。主要著作有：《共犯体系和共犯理论》（成文堂1988年）、《正当化和免责》（成文堂1992年）、《刑法中损害恢复的思想》（成文堂1997年）、《恢复性司法的探究》（成文堂2003年）、《规范论与刑法解释论》（成文堂2007年）、《刑法总论（第四版）》（成文堂2018年）等。

 

译者简介 //

李世阳，福建南安人，浙江大学光华法学院副教授，北京大学法学博士、早稻田大学法学博士。主要研究领域为刑法与刑事诉讼法、网络犯罪等。著有《刑法中行为论的新展开》，（载《中国法学》2018年第2期）、《刑法中有瑕疵的被害人同意之效力认定》（载《法律科学》2017年第1期）、《规范论视角下共犯理论的新建构》（载《法学》2017年第11期）等文。译有《规范论和刑法解释论》（高桥则夫著，中国人民大学出版社2011年版，与戴波合译）、《犯罪学讲义》（上田宽著，商务印书馆2016年版，与戴波合译）、《共犯理论的展开》（西田典之著，中国法制出版社2018年版，与江溯合译）。