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2020年6月23日，由上海市协力律师事务所主办，协力·巨匠法律服务合作联盟协办的“投资人与管理人在基金退出过程中的核心争议要点”线上主题讲座成功召开。近200位银行、券商、资管机构、企业高管及法务负责人等观看了本次讲座。 对于“投资人与管理人在基金退出过程中的核心争议要点”，马律师从7个方面结合实务案例展开讲座。 目前的司法实践中有哪些保底条款争议？ 传统资管合同中，保底条款的类型包括：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款、受托人承诺填补损失等。但目前实践中，该类保底条款很少会再次出现。目前来说，审判实践中的保底条款争议包括以下几种： 案例一：分配顺序型 《基金合同》中约定： “基金终止时的财产分配顺序： 1、税费； 2、基金投资者的本金； 3、基金投资者的预期年化10%的固定投资收益 4、未支付的基金费用，包括但不限于管理费、托管费等； 5、投资者的预期浮动收益（如有）； 6、基金管理人的业绩报酬（如有）；” ➤该约定是否属保底条款？这里管理人并未承诺投资人一定能获得10%的固定投资收益，基金终止时的分配顺序并非保本保收益的约定。 案例二：摘录下层投资协议内容型 《基金合同》中摘录： 管理人与A公司签订的《合作投资协议》约定： “2、收益分配原则 返还出资，向基金分配金额达到本基金的委托财产本金；如果全部投资收益无法覆盖基金的全部出资，则差额部分由A公司补足。 ……” ➤该约定是否属保底条款？这里的保本条款并非管理人对投资人所作，而是所摘录下层投资协议中其他主体对基金的保底，该保底非管理人对投资人的保底。 案例三：合伙协议GP保本型 北京同鑫汇投资基金公司与周丽琴等民间借贷纠纷案（2015）三中民（商）终字第15594号： 根据合伙协议，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满，金丰中心应当向其偿还投资本金及收益。 ➤合伙企业或企业中的普通合伙人作出的固定收益与保底承诺，法院如果认定该合伙协议“名为合伙，实为借贷” ，则合伙企业或普通合伙人须还本付息。 案例四：差额补足 徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案（2015）浦民一（民）初字第30542号——法院认定差额补足的性质为保证 被告红樟基金公司向原告徐秀珠出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任，保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束，收益分配之日止。法院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。 杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷案(2016)皖0102民初1010号——法院认定差额补足的性质为债务加入 安徽永顺以《延期承诺函》的形式，承诺向杨晔兑付本金、收益及延期利息，应视为安徽永顺加入到融信金世与杨晔之间所产生的债权债务法律关系中来…… 《九民纪要》第91条对“增信文件的性质”进行了规制，明确了司法实践中对于差额补足约定性质的认定，即按照具体约定的内容进行判断： 信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 司法实践中的投资者适当性义务争议 （投资者适当性义务的三个子义务） 司法实践中的投资者适当性义务争议包括： 1.合格投资者 案例： 投资者指出：其只是年收入为20万的普通工薪阶级，非合格投资者。 管理人拿出一份投资者购买300万私募债券的《确认函》，指出这是投资者所提交的证明自己为合格投资者的材料。 投资者指出：该份材料为管理人伪造。 ➤如何认定投资人是否为合格投资者？ 审判机构查明了《确认函》的真实性，并据此对投资人是否为合格投资者作出了认定。 本案对于管理人的启示：1、双录的重要性；2、谨慎对待推介、销售过程的环节。 2.风险承受能力测评 案例： 投资者指出：管理人未对其风险承受能力进行测评。 管理人指出：投资者在回访录音中明确其风险承受能力为进取型。 投资者指出：管理人销售产品时，对于40多页的合同，只是告知在哪里签字即可。根本没有做任何的风险偏好测试，详细介绍风险。 ➤管理人是否尽到“了解客户”的义务？ 《私募投资基金监督管理暂行办法》第16条第1款规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。 管理人未能提交投资人的风险承受能力测评问卷，没有对申请人进行风险测评与分类，也即未能全面履行“了解客户”的义务。 3.告知说明义务 案例： 《基金合同》有关基金的投资目标约定：以投资A有限合伙企业的优先级份额，最终投向底层定增。 管理人指出：在推介销售产品时，给过投资人一份PPT，PPT中载明了案涉基金的具体投资结构：投向于A有限合伙企业的优先级份额后，再通过投向资管计划劣后级份额投向底层定增。 ➤管理人是否妥善履行告知说明义务？ 首先，管理人未在《基金合同》中写明案涉基金的具体投资结构；其次，管理人未能证明其在案涉基金产品推介过程中向投资人充分提示下层投资结构可能导致风险扩大。投资人作为金融消费者，即使获得产品结构图，也无法知悉该嵌套结构其中的风险所在。故管理人未适当履行告知说明义务。 ➤如何履行告知说明义务？——理性人能理解的客观标准+金融消费者能理解的主观标准 《九民纪要理解与适用》： 以金融消费者能够充分了解的方式向其真实、准确、完整、及时地披露金融商品或者服务的提供者、价款、费用构成及去向、资金使用方式、履行期限、实际收益的计算方法、售后服务以及各方的权利义务与责任等影响金融消费者投资决策的信息，并就合同的主要条款作出说明。 将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向金融消费者做特别说明。 4.适当推介 案例： 《基金合同》：本基金的风险等级为中风险产品。 投资人：案涉产品为高风险产品，管理人将高风险产品销售给风险承受能力为稳健型的投资者，未能将合适的产品销售给合适的投资者。 管理人：法律法规规定管理人有权自行对产品风险等级进行评定，管理人结合其他因素将案涉产品评为中风险，并销售给稳健型投资者，并无不当。 ➤管理人是否尽到适当推介义务？ 虽然管理人将案涉基金评定为中风险等级，但管理人未全面、适当地履行告知说明义务，投资人无法准确判断风险，因此，认为管理人未能将适当的产品销售给适当的人。 管理人有权自行延长基金存续期限吗？ 案例： 《基金合同》有关基金的存续期约定： 本基金的存续期限预计为1年。根据实际投资运作情况，本基金可以提前结束或延期结束，延长期最长不超过1个月。 《基金合同》有关份额持有人大会约定： 以下事项可以由管理人自行决定，不需要召开份额持有人大会： 1.缩短或延长基金存续期限； …… 基金存续期限到期后，管理人自行将基金存续期限延长1年。 投资人认为：基金存续期限管理人至多可以延长1个月，管理人无权延长基金存续期限1年； 管理人认为：《基金合同》约定了对于基金存续期限管理人可以自行缩短或延长。 ➤本案中，管理人是否有权自行延长基金存续期限？ 对于《基金合同》中的争议条款，审判机构根据《合同法》第一百二十五条第一款，从文义解释、体系解释以及公平原则三个方面，将“管理人有权自行延长基金存续期限的条款”解释为管理人仅有权自行将存续期限延长一个月。 管理人的哪些违法违约情况会导致合同目的不能实现？ 1.投向错误 黄某诉拙明投资中心、拙远投资公司合伙协议纠纷案（（2017）沪0115民初47995号，（2017）沪01民终13694号）——投向错误并不导致合同目的无法实现 上海市一中院认为：《合伙协议》中确定募集资金的目的是将募集资金直接或间接投资于华澳信托公司单一资金信托计划为XX公司发放贷款。在实际履行中，由拙明投资中心将募集资金投资于华澳信托公司单一资金信托计划没有实施，但黄某已经认缴出资、已经入伙、资金已经募集成功、募集资金已经交付XX公司用于郎溪商会大厦绿华配套工程建设以及黄某已经收到2014年度半年期收益亦均是客观事实……拙明投资中心尚未实现对郎溪商会大厦的抵押权，上述客观存在的障碍可能产生的投资风险需要时间去化解，但并非黄平平所述的无法实现合同目的。关于没有将募集资金投资于华澳信托公司单一资金信托计划之行为，拙远投资公司已经适时作出变更说明和发布公告，投资形式的变更并未直接影响合伙人的缔约目的。 陈某与新富公司合伙协议纠纷案（（2017）粤03民终22174号）——投向错误导致合同目的无法实现 深圳中院认为：新富公司在既未履行《合伙企业法》规定的变更合伙协议的程序、也未满足全体合伙人一致同意之实质要件的情况下，擅自将创赢企业的款项转投云南信托项目，违反了各合伙人在订立《合伙协议书》时的意思表示合意，构成根本违约，陈某主张其承担相应的违约责任，有事实和法律依据。 ➤投向错误是否会导致合同目的无法实现？还需要结合当事人的违约程度进行判断。 2.基金未成立备案 励琛公司与沈某证券投资基金交易纠纷案（（2019）沪74民终123号）——未备案导致合同目的无法实现 上海金融法院认为：双方当事人签订了《安信稳健合同》，约定设立“安信稳健新三板基金”，上诉人励琛公司作为基金管理人负有办理基金备案的义务……被上诉人沈惠仙已完全履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，显然，《安信稳健合同》的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于励琛公司未履行相应义务。因此，沈某依法享有合同解除权，可以解除合同并要求励琛公司赔偿其损失。 巨杉公司与乐昱创投、海通创世有限公司等合伙协议纠纷案（（2018）沪民终558号）——未备案并不足以导致合伙目的无法实现 上海市第一中级人民法院、上海高院：……未进行基金备案、未披露基金财务经营信息属于违反监管规范的行为，并不足以导致合伙合同根本目的无法实现。 ➤基金未成立备案是否导致合同目的无法实现？——存在不同裁判案例，需要结合具体情形判断。 3.违反收益支付条款 王某与歆迪兔公司等委托理财合同纠纷案（（2018）京0105民初81682号） 北京市朝阳区法院认为：《合伙协议》约定王某投资5万元，乐城公司按月向王某返还收益，现查明王某依约履行了出资义务，但乐城公司未能依约按月支付收益，该收益的支付，应当属于《合伙协议》项下的主要合同义务，现乐城公司在合同期限届满前，未履行主要合同义务，已属根本违约，王某有权主张解除相应《合伙协议》，并要求乐城公司返还投资本金，同时按照《合伙协议》约定利率标准支付相应收益直至乐城公司返还相应投资本金为止。 4.合伙企业未成立 联控公司与荣信公司、王某合伙协议纠纷案（（2017）京0105民初21527号） 北京市朝阳区法院认为：荣信公司与联控公司《合伙协议》签订至今已逾两年，荣信公司亦已收到联控公司支付的部分款项合计五十万元，但至今未成立合伙企业，联控公司要求解除《合伙协议》，合法有据，本院予以支持，合同的解除时间为起诉状副本送达荣信公司之日。 基金清算与“定损”的关系 对遭受损失的事实，《九民纪要》第75条将举证责任分配给金融消费者承担。 《九民纪要》第75条【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。 ➤审判实践中，对于遭受的损失，如果产品还没有清算完成，投资者要求返还投资款的诉请能否获得支持？ 1.最高院（2018）最高法民终173号案例：产品清算未完成，投资者损失未确定 最高院：“因案涉项目的两年信托期已届满，且未合法延期，李某可向新华信托公司主张清算并分配。在新华信托公司尚未对案涉项目进行清算的情况下，不能确定因其违约延期的行为给李某造成损失以及损失的大小，故在本案中李某关于新华信托公司应当向其赔偿信托资金本金，并按照22.3%的年利率计算利息的请求不能成立。” 相似判决：（2017）辽02民终3115号、（2018）粤01民终13011号 2.管理人是否可以无限拖延清算期？投资者损失的确定是否必然以清算完成为前提？ 需要清算才能定损的“规则”也存在例外： 王某等十五人、兴业银行深圳分行与兴业银行财产损害赔偿纠纷（（2017）粤03民终17328-17342号） 深圳中院认为：“虽没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生……” 相似判决：（2018）京0105民初8316号、（2019）湘0104民初11号 ➤ “基金未清算，损失即已经确定”的案例存在特殊案情： （2017）粤03民终17328-17342号案例中，案涉合伙协议对投资人约定了回购条款。 （2019）湘0104民初11号案例中，2019年1月8日，北京市朝阳区法院作出（2018）京0105执10174号执行裁定书，因天津汉红公司名下无可供执行的财产，故终结本次执行程序。 （2018）京0105民初8316号案例中，没有证据表明合同约定的有限合伙企业已经设立、GP向投资人做保本保收益承诺、万达众筹公司已不在注册地址办公且也未出庭应诉等。 ➤对于基金清算与“定损”关系的判断： 一般情况下，基金需要清算才能确定损失。但是，如果可以确定基金管理人已经没有任何兑付能力且基金已经没有剩余财产的，再对基金进行清算已经没有必要，此时，即使没有清算，投资人的损失也已经固定。 管理人违反信息披露义务与投资者损失是否存在因果关系？ 案例一 投资人：管理人未履行信息披露义务。 管理人：案涉私募基金产品为封闭式运作，是否履行信息披露义务，投资人都无法赎回案涉产品。 19年12月《备案须知》（十一）【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。 ➤审判机构：在产品封闭运作期间，虽不能赎回，但不代表不能通过份额转让进行退出。管理人违反信息披露义务与投资者损失存在因果关系。 案例二：违反信息披露义务与产品损失间存在直接因果关系 周燕与工商银行日照开发区支行金融委托理财合同纠纷案（2018）鲁11民终426号 裁判要旨：“上诉人违反风险提示和信息披露义务……构成违约，该违约行为与被上诉人理财产品损失间存在直接因果关系，一审依据上诉人的过错违约程度酌定其承担被上诉人损失的80%并无不当，本院予以支持。” 案例三：违反信息披露义务与产品损失间存在间接因果关系 彭伟与中信信托公司、福达公司营业信托纠纷案（2018）京03民终13862号 裁判要旨：“本案中受托人……存在其他例如违反信息披露义务、风险提示义务的行为，虽然相关行为并未直接对应信托财产管理，但是也属于相关损失形成的间接原因……中信信托公司违反的受托人义务主要分为两大类，一类为不对应具体信托财产管理的违反受托人义务行为，如风险提示义务、信息披露义务……中信信托公司就上述各项义务违反给受益人造成的损失的，均应承担赔偿责任。” 相反案例：信息披露义务履行的瑕疵并不必然导致投资人的损失 叶月明与厦门国际信托有限公司信托纠纷案（2016）闽02民终3952号 裁判要旨：“厦门信托公司虽然两次向叶月明发送短信提示第23期信托单位即将到期，但并未就停牌股票的变现处置方式及相应后果予以提示，因此厦门信托公司在履行信息披露义务方面存在一定瑕疵……结合2014年9月26日至2015年9月23日期间均是叶月明依照信托文件的约定下达交易指令进行证券包括代码为000676的“智度投资”的买入卖出这一事实，叶月明对于信托单位到期后存在停牌股票及其处置方式是知晓的。厦门信托公司在履行信息披露义务方面存在一定瑕疵，但并不必然导致叶月明所主张的损失，且股票市场行情瞬息万变，叶月明系根据事后股票涨幅情况主张其损失。叶月明所主张的损失与厦门信托公司履行信息披露义务方面存在的瑕疵之间不具有因果联系。” ➤管理人违反信息披露义务与投资者损失是否存在因果关系？ 司法实践基本认为信披义务的履行过错与投资损失之间存在因果关系，该义务的违反给投资人造成损失的，应承担赔偿责任。 ➤管理人履行信息披露义务关注点 第一，披露的方式。产品运作期间，管理人通过《基金合同》约定外的其他方式进行信息披露的，应及时、妥善告知投资人，并应保管相关告知的证据。 第二，披露的内容。对于产品运作期间的情况，管理人应详细、妥善告知投资人。如产品净值、改变投向、底层项目状况、基金的资产负债、投资收益状况、基金承担的费用和业绩报酬安排、政策变动对产品的影响、基金涉及的诉讼、仲裁等。 托管人在投资人基金退出纠纷中的常见争议焦点 托管人义务的范围如何确定？ 案例一：托管人对于投资人有信息披露的义务吗？ 《基金合同》有关托管人的义务： 5、办理与基金托管业务有关的信息披露事项； 6、根据相关法律法规和《基金合同》约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见。 投资人：托管人对投资人有信息披露的义务。 托管人：本案披露信息义务的主体是管理人，托管人仅具有办理复核的义务。 ➤审判机构：《基金合同》有关“办理与基金托管业务有关的信息披露事项”的约定应解释为托管人有配合办理基金管理人向投资人进行信息披露中涉及与基金托管业务有关事项的义务。结合《基金合同》有关“报告义务”的约定，本案中托管人并无对投资人履行信息披露的义务。 案例二：案例托管人是否具有复核份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督义务？ 华南国际经济贸易仲裁委员会公布“华南国仲金融仲裁案例精选”—— 仲裁庭认为，“……《私募基金合同》中并未约定基金托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督，且《证券投资基金托管业务管理办法》列举的投资监督内容亦未包含前述义务，因此基金托管人不应承担连带赔偿责任。” ➤托管人义务的范围如何确定？ 审判机构对于基金托管人的主要义务范围一般仅以法定、约定为限，超出其范围的不承担责任。 ➤托管人的主要职责是什么？ 根据《证券投资基金法》第三章、《证券投资基金托管业务管理办法》第三章及《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》相关规定，托管人的职责主要体现在“保管”和“监督”两个方面。——《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》汤欣（清华大学法学院教授、博士研究生导师，清华大学商法研究中心副主任）、范晓语（清华大学法学院硕士研究生） 实践中，如果《托管协议》约定，基金没有完成备案的，应该将资金从募集户返还给投资者，而如果实际上基金没有备案完成，托管人根据指令将资金对外进行投资，此即没有尽到保管责任。再如，从托管户投向底层的过错中，如果仅仅只是根据管理人的指令，而没有相关投资文件的，此即有违监督义务。 |
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