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民营企业家常见的致命错误：“无限”责 在我国的民营企业家身上有一种很悲哀的现象，民营企业家们经常把自己开办的有限责任公司经营成“无限”责任公司。 所谓的“无限”责任，一方面源于民营企业家们对公司“任性”、“家天下”的治理手段，“我的钱是我的，公司的钱也是我的”，丝毫不去考虑，尊重公司独立的法律人格，在很多民营企业家的思维意识里，根本不会去考虑“公司法人财产权”。在这里多说一句，公司法人财产权是法律赋予公司法人对自己的法定财产，所享有并行使的一切法定权利，其中包括占有权、使用权、处置权以及财产收益的分配权。民营企业家肆意践踏这些权利最严重的“无限”责任后果之一就是刑事责任，所以这些年来我们看到很多民营企业家因为自己的这种“任性”身陷牢狱之灾 。 造成“无限”责任的另一个原因是企业为解决融资难困境，从银行贷款互相提供的保证担保。保证担保指的是保证人与贷款人及借款人约定，当借款人违约或无力归还贷款，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 商人都是“无利不起早”天下没有免费的午餐，一家企业之所以为另一家企业从银行贷款提供保证担保，背后肯定有与借款人约定的利益分配，在商人眼里任何利益都伴随着风险，是否值得去冒险要看利益有多大，这种经商谋利的价值观本无可厚非，但问题是如何评判利益与风险的系数大小，这是问题关键所在。 有句话叫“信息不对称导致竞争不公平”，保证人在签署保证合同后，对于借款人和贷款银行之间是如何操作贷款业务的办理完全是两眼一抹黑，几乎什么信息都不了解。 这样问题就来了，“有人的地方就有江湖，有利益的地方就有勾兑，有勾兑就有犯罪。”针对银行贷款业务《刑法修正案（六）》设了一个罪名“骗取贷款罪” 骗取贷款罪立案追诉标 最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的立案追诉标准规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成经济损失数额在二十万元以上的，或给金融机构造成其他重大损失严重情节的，应予立案追诉。 骗取贷款罪是针对借款人从银行办理贷款而设定的刑事红线，相对应的对于贷款银行刑法，也有与之对应的罪名，那就是违法发放贷款罪 违法发放贷款罪涉刑主体及法律依据 从刑法角度来看，违法发放贷款罪的主体，指的是中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，也包括这些金融机构的工作人员。 违法发放贷款罪所指的“法”包括法律和法规，例如《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《信贷资金管理办法》等法律或行政法规中有关信贷管理的规定。 长久以来，在普通老百姓的潜意识里，都认为银行里的人办事都是严谨认真、一丝不苟，因为银行的信用有国家信誉做背书，同样很多做保证担保的民营企业家也是这样认为。但实际情况是，有些管理不完善的分行、支行，内部贷款业务的风险管控非常糟糕，有些可以说已经达到令人发指的地步。 比如，依法应对借款人是否符合贷款条件进行审查而不审查，依规应对借款人信用等级进行评估而不评估，或者与借款人串通编造虚假贷款文件，接受贷款人贿赂等等 从骗取贷款罪和违法发放贷款罪两个罪名来看，虽然构成二罪的犯罪主体不同，但这是一根扁担上的两只水桶，一个挖空心思从银行骗贷，一个违反法律法规为他人利益违法放贷，在这样一种模式的运作下，一旦贷款到期无法归还，就必须找一方来顶雷，找谁呢？找保证担保人呗！ 说到这里，有人可能会问保证担保人也不傻啊，怎么会往火坑里跳？这里的关键点就是保证担保人在签署保证合同之时，不知道那是火坑，或不愿意相信那是火坑。 保证担保人愿意承担保证责任的原因 保证担保人之所以愿意承担保证责任，无外乎两个原因，一是图利，二是情面。图利很好理解，咱们上文说过，商人无利不起早，民营企业面对融资难，两个老板商量从银行贷款，一个是借款人，另一个是保证人。那么，情面指的是什么？就是中国人的“面子”，都是多年认识的熟人，都在一个行业里经商，谁还没有用不到谁的时候，碍于面子给别人提供保证担保，这种情况也很常见 保证担保风险点 前文中提得到一句话“信息不对称导致竞争不公平”，保证人在签署了保证合同之后，对于借款人办理银行贷款走什么样的程序，以及所提交申请贷款需要提交什么文件，统统是一无所知，最多也就是一知半解。一旦出现借款人跟银行或其工作人员串通违法发放的贷款到期不能归还，银行便向法院提起诉讼将借款人、保证人一起告上法庭，但在提起诉讼之前，借款人早就转移优质资产，担保物抵押价值覆盖不了银行的贷款，那么，剩下的就有保证担保人来背锅了。 保证担保人如何维护自身权益 民商事法官在审理这类案件的时候，重点是在保证合同本身是否具备法律效力上，对于借款合同的审查仅仅流于形式。这样就带来一个严重的问题，保证人的合法权益难以真正维护，所以对于此类案件，律师一定要申请法院调查取证，把相关的贷款文件一一核查，一旦发现有涉嫌贷款犯罪线索，第一时间要求法院做刑事案件线索移送公安机关，同时还要跟银行所在地银监局取得联系，将银行及其工作人员在发放贷款中涉嫌违法违规的线索进行举报。另，在民商事诉讼中，如调取证据很困难，可以先行申请熟悉相关银行贷款业务的人员以证人身份出庭作证，借助证人证言的力量为申请法院调查取证做铺垫。（这一点完全属于律师诉讼策略和能力问题，省略一万字!!!） 举一个例子，以银行最常见的企业流动贷款为例，依照2010年2月12日发布实施的《流动资金贷款暂行管理办法》第十一条至十六条规定，贷款银行工作人员要对借款人的借款条件进行实质意义上的严格审查，尤其是提到了《贷款人尽职调查报告》，这是影响银行是否决定发放流动性贷款的重要文件。同时，也是发生违法发放贷款后，是否严重到要追究相关人员刑事责任的重要文件。 《流动资金贷款暂行管理办法》规定，贷款人应采取现场与非现场相结合的形式，履行尽职调查并形成书面报告，尽职调查内容包括但不限于，借款人应收账款、应付账款、存货等真实财务状况。 《贷款通则》规定，贷款期限要根据借款人的生产经营周期、还款能力确定。企业的生产经营周期是指，企业从投入资金购买原材料，通过储备、生产、销售，最终实现资金回笼的整个过程所需要的时间。 上述内容，其实为我们在涉及保证担保的民商事诉讼案件中对贷款文件的审查指明了方向。 在最高人民法院的相关判例中提到，借款人构成骗取贷款罪，贷款银行工作人员构成违法发放贷款罪，进而认定涉案贷款银行在合同签订和履行过程中存在明显过错，并得出结论涉案《借款合同》是“合法形式掩盖骗取银行贷款的非法目的”，宣告《借款合同》无效。 同时，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”涉案《借款合同》被认定无效，涉案《保证合同》和《抵押合同》为从合同，应认定无效。 最高法的上述判例，为我们维护保证人的合法权益提供了一种可靠的具备实际操作的诉讼方法。 在司法实践中，贷款银行工作人员与借款人恶意串通骗取银行贷款的情况屡见不鲜，二者为了推脱自己应当承担的责任，提前挖好坑，给保证担保人一点蝇头小利，诱使其签订保证担保合同的情况比比皆是。 那么，一旦保证担保人发现自己上当受骗，要给借款人顶雷之时，不应只拘泥于民商事诉讼的框架，还应当从刑法的角度进行诉讼策略分析，这样才能最大限度的维护自己的合法权益。 正如本文开篇所提到的，我国民营企业家往往都会犯的一个错误，把有限责任公司经营成“无限”责任公司，保证责任是一种连带责任，一旦借款人无法归还银行贷款，保证人就要代替其归还银行借款，有些企业家甚至以个人的名义连同自己的企业去承担保证责任，这种疯狂举动从律师角度实在难以理解，我经常会问案件的委托人，到底是多么大的利益诱惑使你拿出自己的身家性命为别人担保 企业如何防范保证责任风险 说一千道一万，我们还是建议企业要建立内部的合规审查制度，由专业团队审查企业对外签订的合同，评估法律风险，协助企业家进行风险决策，完善的合规审查制度能最大限度的避免企业及企业家去承担不必要的保证责任风险。 版权声明：文章由震宇易浩法律服务平台 孙涛律师原创，转载请注明出处，严禁用于其他用途，如需其他问题请提前联系。 |
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