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作者：刘仁琦 作者单位：西北政法大学刑事法学院 责任编辑：于改之 【内容摘要】 在庭审实质化的不断推动下，探索适合我国国情的人民陪审员参审机制，逐步推行“事实审与法律审的分离”是我国陪审制度改革的重要内容。但事实问题与法律问题相互缠绕，难以区分，严重掣肘着本次改革目的的实现。应在对陪审制度本身的制度价值研究的同时，转向制度契合性研究，解析陪审制度与刑事实体法、刑事程序法的规范性基础。刑事司法领域的事实审与法律审是否区分、如何区分，必须回归到本国犯罪构成要件、诉讼制度本身。在我国既有犯罪构成体系、“公诉事实”制度之实体、程序与证据规则的多重制度基础制约下，人民陪审员难以单独适应、驾驭复杂的案件事实认定。应遵循刑事司法规律与司法传统，在参审职权的分配上，正视与刑事实体法、程序法之间的关联关系，在量刑规范化改革既有成绩的基础上，明确人民陪审员与法官共享与犯罪构成有关的“定罪事实”之认定权，“量刑事实”的认定则应由法官独享。 【关键词】 人民陪审员 庭审实质化 参审职权 定罪事实 量刑事实  事实问题与法律问题界限如何确定，一直是人民陪审员制度改革中理论界、实务界争论的焦点。2018年 10月 26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，为吸收 2018年 4月 27日通过的《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》）之立法内容，《刑事诉讼法》第 183 条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行……高级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。”依据《刑事诉讼法》《人民陪审员法》，对陪审员参与“三人合议庭审判案件”的，依然保持传统模式，对事实认定、法律适用均可以发表意见、行使表决权；对参与“七人合议庭审判案件”的，“对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决”，并明确七人合议庭审判案件时，“审判长应当对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的释明”。但实践中，对于法官如何依据严格的证据与程序规则进行相关引导，才能杜绝人民陪审员“先入为主”的判断、才能排除法官“干扰”人民陪审员对案件事实的认定，以及事实问题与法律问题如何区分、案件事实清单如何开列等存在较大争议。 实际上，人民陪审员参审职权的界定一直是我国陪审制度改革的重点。为了改变人民陪审员“驻庭陪审、陪而不审、审而不议、议而不言、言而不采”等制约司法民主推进、司法公信力提升的制度障碍，着力发挥其裁判价值，2014 年 10 月，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下称《决定》）提出，“完善人民陪审员制度……逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”。为了落实《决定》提出的人民陪审员制度改革方案，根据 2015 年 4 月出台的《全国人大常委会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，陕西、北京等 10 个省、直辖市的 50 家人民法院被选定开展为期两年的改革试点工作；同时出台的《人民陪审员制度改革试点方案》（以下称《试点方案》），以及同年 5 月的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下称《实施办法》），对人民陪审员的选任条件、选任程序、参审范围、参审案件机制、参审职权、退出和惩戒机制、履职保障制度七大方面，都进行了改进与重设，希冀助推我国人民陪审员制度改革。因“事实审与法律审区分的参审机制等问题依然突出”，且改革所涉内容影响重大，2017 年 4 月 28 日，全国人大常委会通过《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》，试点期限被延长一年。 实际上，改革之初，为充分发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势，充分调度其“陪审”积极性，提高人民法院裁判的社会认可度，《试点方案》《实施办法》均对参审职权设定中的法律适用与事实认定分离机制进行规定，并提出“法律适用由法官单独负责；陪审员与法官共同对案件事实进行认定”的改革方案，但由于理论基础准备不足、实践经验缺乏等原因，庭审中“事实问题”与“法律问题”区分难度较大。 《人民陪审员法》已经实施近两年，“事实问题”与“法律问题”如何区分仍是理论探讨重点，更是实践中的难点。第一，根据笔者目前调研，对于不具有专业知识的人民陪审员而言，因生疏于实体法、程序法及证据法理论与实务，往往难以驾驭复杂的案件事实认定，参审热情在严谨的实体与程序规范、证据规则面前显得相形见绌，“事实问题”与“法律问题”的区分仍然举步维艰，“审而不言、言而难议”的“形式参审”大有愈演愈烈之势，庭审实质化的推进受到阻碍。第二，相对于专业的法律适用， 人民陪审员可以以一般社会民众之常识对案件事实进行认定，但对于具有专业知识的职业法官而言， 受案件质量把控要求，为防止人民陪审员可能出现的案件事实认定错误，职业法官对人民陪审员关于案件事实认定“过限引导、不当引导”导致的人民陪审员权力减损、“先入为主”判断等现象并不鲜见。 我国人民陪审员参审职权改革必须直面“中国问题”，以“世界眼光”观察，并以“中国立场”构建解决方案。就世界范围而言，可以以陪审中民众参审职权范围的不同，将其分为陪审制与参审制，二者在实际运行中各有优劣，并无好坏之分。刑事比较法视域下，民众参审职权的设定与实体法、程序法呈现具有规律的对应性。实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家或地区，犯罪构成理论与实践均较为复杂，专业性极强，诉讼标的为公诉事实，一般实行参审制；实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家或地区，犯罪成立理论更注重实用性，程序与证据规则严谨，诉讼标的（审判对象）为诉因制度，一般实行陪审制。就我国犯罪构成理论及公诉事实理论而言，从控诉事实的证明，到裁判事实的认定，受烦杂实体法、程序法、证据法规则规制，人民陪审员参审的广度与深度均受到影响。为实现人民陪审员制度的高效、有序运转，参审职权设定必须体现“实体法—程序法—参审职权”的制度对应性。但在我国过往理论研究中，关于参审职权的设定并未体现与实体法、程序法的制度对应。基于此，本文在明确我国参审职权改革的制度定位的基础上，通过挖掘两大法系陪审制度与实体法、程序法之间的内在理论机理，解析我国“实体法—程序法—参审职权”之制度系统性、关联性、内在逻辑性，希冀 对我国人民陪审员参审职权的设定进行系统的理论探讨。 二、参审职权改革： 庭审实质化推进中必须面对的难题 庭审实质化的推进对人民陪审员参审职权改革提出了新的要求。刑事案件裁判质量的提高及事实认定机制的完善，既是庭审实质化推进的动力，也是人民陪审员参审职权改革的初衷。为了实现公正判决，刑事审判程序有“将事实认定与法律解释结合之作用，亦即将抽象的法律规范具体地适用于 个别案件中，亦与法律解释有密切之关系”，并受严格罪刑法定原则、严苛证据规则制约。庭审实质化要求以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成于法庭，保证庭审在查明案件事实、认定证据及公正裁判中发挥决定性作用。为解决我国一直饱受诟病的庭审形式化问题，《决定》提出，“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”，为明确推进庭审实质化的各项要求，2017 年 12 月，最高人民法院研究发布了深化庭审实质化的“三项规程”（《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》）。然而，自然事实的认识与法律事实的认定具有本质区别，裁判者通过庭审程序，厘清事实的能力并非单纯基于生活常识、逻辑经验，亦有对法律专业知识的倚重。庭审实质化推进的过程中，对裁判者的参审能力提出了“质”的要求，也对人民陪审员的参审职权范围提出了新的要求。 （一）提升庭审裁判质量：参审职权改革的逻辑起点 第一，参审职权有效改革，能够提升庭审实质化推进过程中案件的裁判质量。有权益分化，就有冲突与纷争，随着人类文明的发展，冲突与纷争的解决方式亦从野蛮无序走向了文明理性。审判（trial） 是“有管辖权的法院对诉讼当事人之间存在的事实争议和法律纠纷进行审查，并就当事人之间的权利义务关系或者当事人提出的请求作出裁判的司法行为”，因此，作为国家（司法）权力重要组成部 分的审判权，通过裁判纷争以维持社会的正常秩序，以及对社会实现有效控制。但长久以来，我国受强职权主义诉讼模式之“犯罪控制”理念影响，审判权应有价值并未得到有效发挥，“侦查中心主义”愈演愈烈。为根本破除一直饱受诟病的“侦查中心主义”，《决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制 度改革”，标志着我国刑事诉讼制度改革已经进入“深水区”，开始触及司法体制，表征着我国向刑事 法治、程序法治的进一步迈进。“对于事实认定，审判中心相对于侦查中心的优越性，主要是通过庭审体现的。”庭审阶段是整个诉讼过程中矛盾最为集中、争辩最为激烈的诉讼阶段，应当保证庭审在 查明事实、公正裁判方面起到实质作用。实现庭审实质化，只有充分发挥职业法官谙熟法律知识的优势，并“通过具体有效的制度设计，充分发挥人民陪审员掌握的非法律性知识和实践经验对审判的作用”，合理分配职业法官与人民陪审员的职权范围，裁判权才能公正、高效行使。 第二，推进参审职权改革，可以充分发挥职业法官、人民陪审员在刑事案件裁判中的不同认知优势，促进实体公正的实现程度。近年来，随着我国刑法圈的不断扩大，刑法处罚范围的不断拓展，社会控制功能的不断增强，民众对于案件裁判公正性的关注度也日益提升，但由于参审职权设置不科学，导致个别案件裁判质量低下的弊端也不断暴露，就我国目前刑法结构及修正现状而言，相对于传统刑法中的自然犯、实害犯、行政犯、危险犯不断增多，个罪的犯罪构成也日趋多样、复杂。与此同时，面对复杂多变的社会状况、经济形势等，裁判人员对于构成要件符合性的判断也日渐困难，职业法官都需要法律专业知识的不断学习及“法律解释”能力的不断增强，一般民众对此更是难以胜任。刑事审判中的罪责认定及案件裁判质量把控，“实无法完全脱离‘法律解释’之范畴。换言之，仅有法律经‘解释’后被视为犯罪构成要件者，与之相关之事实始有加以‘认定’之必要。”因此，必须发挥职业法官与人民陪审员各自的认知优势，将法律知识与生活常识结合运用，使法律职业思维与民众生活思维形成互补，合力提高裁判质量。 第三，参审职权的科学设定，能够充分提升程序规范与证据规则的约束作用，促进程序公正的实现。实体公正的实现必须通过具有公正性、合理性的程序及证据规则加以保障，科学的刑事诉讼程序与证据规则设定，对案件裁判质量的提高有决定性作用。为推进庭审实质化，切实提高诉讼程序对案件质量的把控作用，庭前会议程序、庭审调查程序、证据规则等理论与实务不断纵深发展；同时，刑事诉讼程序不断朝着“繁者更繁，简者更简”方向改革，速裁程序、认罪认罚从宽制度也已被《刑事诉讼法（修正案）》吸收，相关理论与实务不断发展。庭审价值的回归与提升、庭审实质化的推进，使得案件裁判的程序与证据规则愈加规范。程序的严谨化倾向于证据规则的严苛化发展，都对裁判者的综合素质提出了较高要求。以证据规则为例，要求裁判者必须具有较高的对证据审查判断的综合法律素养，尤其是对非法证据排除规则等证据规则的理解与运用，更是要求裁判者必须排除“非法证据对事实认定的心理干扰”，对此，职业法官尚不能完全驾驭，人民陪审员更恐力所不能及。因此，参审职权改革也应着重考虑程序规范与证据规则的有效适用，注重职业法官程序引导与证据规则释明的权力，从程序上保证案件裁判公正性的实现。 （二）完善庭审事实认定机制：参审职权改革的中心议题 第一，参审职权的有效改革，可以为庭审事实认定提供“经验”支持。“法律是一个带有许多大 厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”以庭审为中心的事实认定机制：一方面，一般民众之“常理、常识、常情”在案件事实的认定 中，可以为职业法官提供最为基础的社会生活经验和一般道德观念作为裁判依据；另一方面，为保证“事实认定由一人独揽到多人裁决”，必须科学配置人民陪审员的参审职权，最大程度地发挥职业法官与人民陪审员的不同优势，最大限度地追求裁判结果的公正性。“优秀的法律应当为职业法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠一些，如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么在根据结论作出判断时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致谬误。”陪审制度存在的直接价值是“为司法服务”，“我们保留它或许是为了使司法的角色看上去比其实际情况更为客观，这就是把疑难问题分派给普通人解决，从而减少了法官必须决定的其中有不确定性问题的案件数量”，我国亦应如此。因此，明确参审职权改革是为庭审中的事实认定提供智力支持，民众利用生活常识、社会经验等在庭审事实认定上的“参与度”，必须依据刑事诉讼庭审程序运行中“最能有效认定罪责机制原则”进行设定与配置。 第二，参审职权的科学设定，有利于庭审事实认定机制的完善。世界范围内，陪审制度设立的初衷都是为提高司法公正、实现司法民主、加强司法监督，限制法官裁判的恣意。但我国人民陪审员传统的参审职权设定，并没有发挥应有的司法功效，降低了庭审事实认定机制的科学性，以致人民陪审员在庭审事实认定中作用有限。实践中，面对急速增长的案件数量，人民陪审员往往被视为“司法辅助人员”“合议庭的陪衬”，陪审员制度的司法价值异化为“解决案多人少矛盾”“延长审判期限”的工具，难以发挥司法功能的人民陪审制度必然掣肘庭审实质化的实现。为了充分发挥人民陪审制度的司法价值，《决定》对人民陪审制度改革进行了总体部署，学者们也不断在撰文呼吁人民陪审员“本位”价值的回归。案件事实复杂多变，庭审事实的认定必须发挥合议庭全体成员的集体智慧，“对于法官与陪审员共同组成合议庭的，应由主审法官负责向陪审员进行证据及程序规则的指引，由其共同完成对事实的认定。由陪审员参与案件事实的认定，可以打破目前庭审证明中职业法官惯用的机械刻板的印证模式，发挥普通百姓运用常理常情排除合理怀疑的智慧。”同时，因事实问题与法律问题交织缠绕，“事实清单、问题列表等方式”难以厘清二者之关系，人民陪审员参审效果难以体现，各改革试点都在不断探索有效的法官引导规则，以利区分事实问题与法律问题，促进庭审事实认定的科学性。 第三，参审职权的科学设定可以提升民众对庭审事实认定的公信力。“‘以审判为中心’，其核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于审判程序。”事实认定是庭审的中心议题，刑事诉讼庭审程序的设定，是为有效发现案件事实，以最终确定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、一罪与数罪，以及刑罚的适用。戈尔丁（Martin P. Golding）认为完整意义上的审判必须同时包含六项构成要素：存在着一种特定的争端；特定的争议各方卷入争端之中；一个独立于争议双方的第三方参与并主持对争端的解决；举行听证，届时双方将有关证据和主张向第三方提出；第三方通过宣布一项裁决解决争端；裁决必须建立在实体法所确立的原则和规则的基础之上，并估计双方在听证时所提出的证据和主张。为了有效解决刑责争讼，树立司法权威，各国均根据实际情况，不断改进、革新科学的刑事庭审事实认定模式。我国刑事庭审程序设计了庭审调查（举证、质证）、法庭辩论、被告人最后陈述程序等，希冀通过控辩双方的说理、辩论，使裁判者能够明辨事理，实现裁判的公正性。参审职权的科学设定，民众的有效参与，不但可以监督刑事司法程序的有序运行，也可以充分发挥民众在庭审事实认定中的实质作用，提升公众对裁判的公信力，树立司法权威。 三、比较法视域下参审职权设定的制度基础 刑事司法系统是经过科学安排与合理配置的有机整体，在这一系统之内，各个子系统之间互相联系、交互影响，以用来保障刑事司法系统的自身演化与信息沟通。作为刑事司法系统中“子系统”的陪审制度，为保证其价值实现，必须尊重与实体法、程序法之间的对应关系，才能实现刑事司法制度之间的交互关照、和谐共生。为了适应日渐复杂的刑事司法实践，日新月异的刑事司法理论，世界范围内的民众参与审判都在不断革新，以促进刑事审判向精细化迈进。对大陆法系、英美法系进行综合考察可以发现，虽然二者民众参审职权的设定大相径庭，但是均与本国实体规范、程序规范呈严谨对应性。 （一）实体法基础：犯罪构成对参审职权设定的影响 就两大法系而言，参审职权的设定与犯罪构成体系具有明显对应性，近代以来，各国参审职权改革更加理性，不断追求与刑事实体法之协同共进。其实，刑事司法程序的运行过程，即是运用证据，依据规则与程序，以“犯罪成立条件”“刑罚轻重适用”为指引，由裁判者建构“裁判事实”的过程。犯罪成立是刑事司法程序必须先行解决的问题。“犯罪论研究的是一行为可罚性的一般之法律要件”，而侵害了刑法保护法益的犯罪行为，被犯罪构成抽象地表达为“犯罪事实”，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪构成通过模式化的表达，将主客观要件有机结合，使空洞、抽象、泛化的犯罪概念可以具体表达，并使个罪的成立条件和内部结构明确化。犯罪总以行为外显化，行为是“相对于外部世界的任意举止，具体地讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（Tun），还是造成某种改变的不作为（Unterlassen）”。因此，为表现行为人之行为的社会危害性与人身危险性已经达到应负刑事责任的标准，立法者必须根据社会总体状况抽象出判断犯罪的衡量标准以及法定模式，以利于裁判者的客观判断。 裁判者如何发挥职权对定罪事实进行认定，是刑事程序的核心问题。“在刑事法领域，无论是法律适用还是事实认定都围绕着犯罪构成体系进行”，但由于罪刑法定原则的基本要求及表达方式的不同，各国刑事实体法均通过（犯罪构成）要件对某一犯罪行为是否触犯刑律进行表达，并对犯罪给予特别明确合理的解释，从而为裁判者提供行为性质认定标准和可操作的指引。因此，“刑事诉讼一开始就是以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以某种符合构成要件的事实达到确实的认定目标”，作为“指导形象”的构成要件，虽“在刑事诉讼的某个阶段及某个环节上，实际用作认定标准的犯罪构成可能与全部构成要件结构而成的一般犯罪构成模式有所区别”，以致“犯罪构成体系的‘技术性’越强，越会依赖法律职业者，非职业法官的活动空间和作用发挥受到的限制也越大”，同时，各国不尽相同的构成要件（或犯罪成立条件）均指导着刑事诉讼的进程与方向，致使各诉讼主体的诉讼任务、证明责任分配等大相径庭。综上，为了充分实现“犯罪构成只有能够在刑事诉讼进程中准确定罪才能完成其使命”的目标，只有职业法官与一般民众间的参审职权以构成要件为基础进行科学设定，才能将实体法中抽象、静态的构成要件，在刑事诉讼的运行中呈现由抽象到具体、由一般到特殊，并最终与具体案件事实逐步结合的动态过程，公正裁判才有实现的可能性。 1.参审制与“阶层式”犯罪构成的对应性 19世纪初期，德国刑法学家、哲学家费尔巴哈（Feuerbach）基于罪刑法定原则的基本要求，将原只具有诉讼法意义的“ConstaredeDelict（i犯罪的确证）”引入刑事实体法中，奠定了犯罪构成理论发展的基础。在经历了“古典三阶层体系”“新古典三阶层体系”“新古典暨目的论综合体系”“目的理性阶层体系”等理论改造后不断完善，大陆法系形成了以构成要件合致性、违法性、有责性为主要内容进行犯罪判断的“阶层式”犯罪构成理论。构成要件合致性是对行为是否符合刑法分则关于某一个罪明文规定的具体判断，是能否入罪的“基础”，判断最为严谨、专业，必须进行“严格证明”。同时，构成要件合致性的判断也是一种事实判断，而“违法性和有责性是一种实质的、价值上的判断”，反映的是一种从外在、客观的判断到内在、主观的判断的过程和次序，其犯罪构成理论阶层性明确，逻辑严谨，以致罪与非罪、此罪彼罪、重罪轻罪、一罪与数罪等辨析非常严苛、复杂，理论的复杂使实践操作的事实认定与法律适用更趋向于专业化，精准地定性与定量十分考验裁判者智慧，只有具有较高法律造诣和生活经验、逻辑推理能力的事实认定者和法律适用者，才能游刃有余地往返于案件事实与法律规范之间。“德国参审制虽然让法官、参审员共同进行法律解释、事实认定与法律适用，但在许多方面给予法官优越于参审员的权限；日本裁判员制将法律解释权保留给法官独立行使，仅将事实认定、法律适用、量刑交由法官与一般国民共同为之，且不利于被告之评议，必须有至少 1名法官赞成方能成立， 使一般国民在协助法官进行事实认定与法律适用之同时，法官亦可确保法律解释以及适用法律时之正确性。”目前为止，参审制也是很多大陆法系国家或地区在司法改革中的选择。德国于 2015年修订的《德国法院组织法》第 30条规定：“除法律有特殊规定外，参审员在审判期日中执行法官全部职务，且与区法院法官有相同投票权。”但德国曾经以刑事诉讼法典、帝国法院组织法形式，在全国范围内正式确立并推行陪审团制度，直至 1924年被参审制全面替代。自 1924年至 20世纪 50年代，正是德国刑法理论迅猛发展、不断影响实践的期间，虽然笔者尚无直接证据表明二者之间关系，但大陆法系犯罪构成判断暗含规范判断与价值判断，太过复杂，而“由陪审员决定罪责，法官决定刑度， 但法官必须向陪审员解释法律争议。由于法官欠缺如此经验，常生错误”，因而，陪审团制度被最终废除。再者，依德国刑法犯罪构成理论，更注重法律教义学、法律逻辑等，“除有利教学之外，在实务上，犯罪阶层体系也是一项便利的判断工具，所有的案例放入犯罪阶层体系这部机器中检验，较能保证相同的案例得到相同的判决，不同案例得到不同的判决，而这正是公平的内涵。”对犯罪行为的认定虽是建立在对社会事实认知的基础之上，但“随着社会生活都市化与现代化带来的复杂化、专业化、区隔化、疏离化，国民越来越难探知及理解自己生活及工作周遭外的广大社会生活事实。不但国民如此， 职业法官作为社会一分子，也会有如此困境”，因此，若非职业法官对案件事实认定享有独占权，则 “裁判品质”恐受影响，这也是德国一直遵循参审制的原因所在。 同样的情况也出现在日本。1928 年开始，日本制定了陪审法，开始实行英美国家的陪审制度，由于事实认定与法律适用难以“切割”，1943 年该法案即被终止，国民参与司法的方式主要通过调停员制度、司法委员制度、参与员制度等实现。其间，由于“移植陪审制度可能不可避免地带来刑事审判制度的大规模改革，该项制度仅作为一个长期目标或愿望被搁置”，及至 2004 年 5 月，日本又颁布了《裁判员参加刑事裁判法》，经过试点与观察于 2009 年 5 月起开始实施“裁判员制度”，邀请国民参加刑事审判，与职业法官一同决定被告人是否有罪，以及应当判处何种刑罚，但若作出对被告人不利的裁判，则必须获得一人以上的法官的多数意见方可确定。 综上，大陆法系国家现代刑事司法在犯罪构成理论的影响下，更强调司法裁判的“精准性”，更依 赖裁判者对当代社会价值结构的价值判断，更重视裁判者对行为之社会性与“构成要件合致性”的解 析与运用能力。 2.陪审制与“双层模式”犯罪构成的对应性 英美法系刑法中的犯罪成立要件具有双层次特点，包括犯罪本体要件与责任充足要件：前者可概括为犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中；责任充足要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。其一，犯罪本体要件是各种具体罪行的抽象概括，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范公民行为和保护社会公共利益的刑法功能。犯罪本体要件包括犯罪行为（涵盖犯罪行为、犯罪结果、犯罪情节等客观内容）与犯罪意图（包括蓄意、明知、轻率、犯罪性疏忽等主观内容）。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，是构成犯罪的首要因素。其二，责任充足要件是诉讼活动中被追诉方辩护理由的立法总结，体现了国家追诉权力的自我约束和公民权利保障功能。对犯罪本体要件和责任充足要件可以简单理解为：国家权力的明确与公民（辩护）权利的保障，二者体现了英美法系国家“正当程序”理念已经渗透进刑事立法。英美刑法犯罪构成要件中合法抗辩（Legal Defense）是公民权利自我维护的重要表现，是“出罪”的重要理由。例如，美国刑法把合法辩护分为“可得宽恕”（Excuse）与“正当理由”（Justification）两类。如果行为符合犯罪本体要件，行为人不能证明自己存在合法辩护事由，即排除合法正当性，这就具备了责任充足条件，即便行为符合犯罪本体要件，但行为人能够证明自己存在合法辩护事由，也可以不负刑事责任。基于“粗线条”、简单明了的犯罪成立要件，英美法系国家一罪与数罪划分清晰，辩护事由界分明确，陪审团成员对于被告人犯罪事实能否成立可以相对容易作出判断。 起源于规避“鲜血之污”的陪审制与英美法系刑事司法制度具有严密的契合性。英美法系刑事诉讼的进程主要通过控辩双方对人证的交叉诘问来推动，控方就行为人的行为和心态作出有罪指控，达到“排除合理怀疑”的证明标准；辩方就指控作出辩护，证明行为没有实际危害或没有主观责任， 诉讼两造说服的对象是陪审团，集中体现“合法辩护”、控辩平等。同时，将刑事辩护与犯罪本体要件、责任充足要件进行融合，可使控辩双方紧密围绕着诉因进行攻击和防御，陪审团与法官也只能就此进行审判，如果起诉书记载之诉因出现实质性错误，就有可能导致事实认定的失败。英美法系国家，“‘法定有罪的三段论’，大前提条件是由实体法的规则明确规定的。小前提条件是一个事实问题，并且，这些事实是根据在程序性规则中规定的程序，也就是指导一种公正审判的规则来认定的。”随着审理程序的推进，陪审团对诉因记载的犯罪事实可能不形成一致性决定，或者出现检察官指控的罪名不能成立但次级罪名（包容性罪名）可能成立的状况，法官可依照相关规则对陪审团进行裁判引导。陪审团的价值在于判断诉因能否成立，法官的价值在于诉因成立后的法律适用，这才使“不注重逻辑严 谨”犯罪构成体系的英美法系，事实的认定者由“12人组成的陪审团进行……法律问题应当由法官来决定”，事实裁定者与法律裁定者的截然分离，保证了参审职权设定与英美法系犯罪构成理论的一 脉相承。 （二）程序法基础：诉讼标的对参审职权设定的影响 大陆法系诉讼标的为“公诉事实”，英美法系诉讼标的为“诉因”，二者均为维系刑事诉讼法律关系稳定之基础，裁判者、诉讼两造及辩护人只有围绕公诉事实或诉因进行的诉讼活动，才能产生相应的法律后果。 “刑事诉讼标的就广义而言，即在处理某一问题，即被告是否应负罪责地（schuldig）犯一可罚性之行为，以及对此应处以何种法律效果。而专有名词‘诉讼标的’（或‘程序标的’）对此有一较狭义的意义。此名词的概念仅指被提起告诉之人的‘被提起告诉之行为’，亦即只指法院诉讼程序之标的。此规定乃为告发原则之结果：即如果法院之调查有赖于告诉之提起时则该调查之主题亦应受该告诉之拘束。诉讼标的有三项任务：其表明了法律程序之标的，其概述了法院调查时及为判决时之界限，以及其规定了法律效力之范围。”大陆法系国家，符合犯罪构成的犯罪事实被检控方以起诉书表达 为“公诉事实”，并交由裁判者进行审判。“在起诉书记载的事实中，特别重要的内容是‘公诉事实’。在检察官看来，也就是‘提起公诉的对象’；从法院看来，就是审理判决对象的犯罪事实；从被告人看来，理所当然的就是加以防御的对象。可以毫不夸张地说，所有的公审程序都是以‘公诉事实’为轴心展开的。”可以认为，公诉事实是指检控方提起的认为构成犯罪的特定事实，“对于这种构成要件事实，检察官一开始就必须将其加以特定向裁判所提出，然后在法庭上围绕其进行证明活动。裁判所在作出有罪判决时，也必须在判决理由中从正面对此进行判断，并列出作为认定这些事实的基础的证据目录”。根据日本《刑事诉讼法》第 256 条第 2 款的规定，起诉书应记载：被告人的姓名或者其他足以特定为被告人的事项；公诉事实；罪名。通过公诉事实可以确定被起诉的犯罪事实，双方可以围绕犯罪事实展开攻防。而对于公诉事实记载的方法，第 256 条第 3 款亦有详细的规定：“公诉事实，应当明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以日期、场所及方法，特别指明足以构成犯罪的事实。”可见，日本刑事诉讼法的“公诉事实”虽然结合“诉因”进行规定，但仍旧以“确定被起诉的犯罪事实”为基础。 公诉事实限制着裁判权的行使范围。其实，公诉事实制度最重要的作用就是“划定范围”，法院对 检控方提起的“范围”内的“事实”进行裁判，辩护方也对此进行防御。“特定的犯罪事实作为‘公诉事实’而变成诉讼实体形成的对象，不管到哪儿，审判都必须在公诉事实的范围内进行。”德国《刑事诉讼法》第 155条第 1款就规定，“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和被指控的人员”，该法第 200条又规定，起诉书中应载明被诉人、对其指控之犯罪、违犯之时间与地点、犯罪之法定构成要件及应适用之刑法法条等。在职权主义诉讼模式的公诉事实制度下，公诉效力对裁判者的约束主要限于犯罪事实和被告人方面，而通常不及于法律评价。裁判者的职责在于对公诉事实的审理以及进行法律评价。而起诉书的作用只是发挥“告诉”的作用，将公诉事实提交给法院裁判， 检察官所引用的法条属于其诉讼主张，均需证据佐证，并不能约束法院，如德国《刑事诉讼法》第 155 条第 2 款规定：“在此界限范围内，法院有权且有义务独立行动；尤其在刑法的适用上，不受提起的控告拘束。”如此说来，公诉事实只能限制裁判者裁判的范围，即以起诉书记载的被告人与犯罪事实， 但对于法律评价，公诉事实却“力所不能及”。因此，在职权主义诉讼模式下，公诉事实限制着裁判者 裁判权行使的范围，为辩护方进行防御提供了可行性基础。同时，实体法规定对公诉事实认定的专业性、严谨性，让普通民众参审人员望尘莫及，职业法官的指导与引导成为必要。 英美法系双层次犯罪成立要件对应的当事人主义诉讼模式下，审判对象为“诉因”。诉因是 “原本来自于陪审程序中起诉书上的 Counts一词”，美国法上的诉因“系指原告陈述其诉之原因（plaintiff’sstatementofhiscauseofaction），告知法院或被告其所起诉之罪，使与其他同种犯罪有显著区别，使被告得为防御之适当准备”。英美法系国家的立法及判例要求，每一诉因一般应当包含法律性要素与事实性要素。法律性要素是指对指控事实做出的法律评价，具体包括指控犯罪的罪名，该行为违反的法律、法规以及有关的法律条款等；而事实性要素则是指指控犯罪的具体事实，主要包括犯罪事实的发生时间、场所、行为方式、被害人等情况。诉因制度在形式上实现了控辩审三方相互制约之诉讼关系。对于诉因，原则上检察官和法官都无权变更，检察官只能围绕该诉因进行指控，法院“只裁判诉因问题，不得认定诉因以外的事实；被告人只需对诉因进行争议，答辩诉因事实，进行充分的诉讼活动，可以不受突袭性判决。这就是诉因的约束力。”诉因制度作为英美法系确立诉讼标的的基础，较好地结合了本国的国情处理了审判时权力（权利）之间的协调问题：明确了公诉方起诉及求刑的依据，缩小了犯罪嫌疑人和辩护律师的辩护要点；严格地限制了裁判者的审理范围，明确了事实认定者与法律适用者的裁量权，清晰了陪审团与法官之间的权责划分；陪审团对事实的裁决与法官对法律的适用形成了互相制约，拓展了辩护权的生存空间，保障了辩护方的有效应对与防御能力。 综上，比较法视域下的陪审员参审职权设计，制度基础都较为夯实。实际上，从陪审制度诞生起， 法官与陪审员如何分享事实认定权就一直存在争议。不同陪审制度下，事实决定权掌握在不同主体手中，而因参审制与陪审制都有各自优点，也有各自弊端，各国也都在不断进行改革，以寻求最佳方案。但不同诉讼模式中的裁判事实认定者，都在诉讼程序运行中进行“构成要件符合性”的判断，故而， 关于陪审员参审职权设计的讨论必须回归实体法与程序法之基础或本源。犯罪构成要件与刑事诉讼标的分别是刑事实体法、程序法最为重要的基础。因此，我们认为，运行于程序之中的陪审制度首先为解决实体问题而存在，其制度设计必须适应实体法与程序法关于犯罪构成、刑事诉讼标的之要求。但除上述二者外，如英美法系的一致裁决机制、对抗制等，确为陪审团成员准确认知案件事实而设定，虽然起源较早，但在发展过程中，一般都基于本国犯罪构成、审判对象制度等进行了调试与改造，缺少作为制度本源的基础，同时，上述制度也只能在英美法系包含大量辩护要素内容的犯罪构成模式之下才能运行畅通。 四、我国参审职权改革的制度基础及方向 人民陪审员参审职权的设置，必须正视作为其运行基础的实体法、程序法及相关理论。与德日等大陆法系国家类似，我国的犯罪构成认定模式，较为注重法教义学及法律逻辑的应用，定罪程序从指控事实的证明到裁判事实的确认，依赖裁判者对构成要件事实的认定能力、审判程序的遵照，以及证据规则的恪守。“与从一般国民中产生之陪审员或参审员相较，绝大多数情形下，职业法官在解释、适用法律方面的专业能力，均远较于一般国民来得优良。而此等审判所需之专业，即为形塑司法正统性不可或缺的因素。”因此，为了保证裁判结果的公正性，人民陪审员参审职权的设置必须注重并遵循与犯罪构成、诉讼标的等理论及实践的契合性，应更加突出职业法官对人民陪审员的引导作用，以解决陪审员应对刑事实体法、程序法（含证据法）时的专业欠缺及困惑。 （一）实体法与程序法的制度基础 1.根深蒂固的“要件式”定罪模式 首先，我国惯以“要件式”定罪模式。犯罪成立是犯罪论体系的核心问题……长久以来，“耦合式”犯罪构成模式在我国一直占据主导地位，犯罪论体系的主要功能是整理法官的思考方法，其作为统治法官判断的手段而存在，从其内部的客观方面、主观方面的构成要素来看，“四个构成要件之间存在相互依存关系，即任何一个构成要件的存在，都是假定其他要件存在的前提下才存在的，如果其中的任何一个要件不存在，其他要件也就失去了存在的基础”，四个要件作为整体对犯罪成立与否起决定作用，裁判者必须明确每个要件都是“充分必要条件”。虽然我国与大陆法系国家在构成要素 的组合排列、逻辑分析上有实质区别，但二者在行为要件的规定、罪过要件的列明等方面，具有较大的相似性，且二者都在不断追问行为可罚性的起始点。因此，与大陆法系国家类似，基于严格的“要件式” 定罪模式本身理论的复杂性，我国刑事裁判者必须具有一定的专业知识或受专业人士指导，才能针对犯罪行为进行客观判断与主观认定，以及对个罪犯罪构成进行事实认定和价值判断。 其次，随着我国刑法修正范围的扩大，个罪犯罪构成被不断修正，“要件式”定罪难度加大。从 1997 年刑法生效至今，立法机关共出台 10 个刑法修正案，新增立法条文 40 条，新增罪名 58 个。新增条文中，危害公共安全类、破坏社会主义市场经济秩序类、妨害社会管理秩序类“三大类罪”分别新增9 条、10 条、9 条，占新增条文总数的 70%；在新增罪名中，上述“三大类罪”分别新增 9 个、13 个、11 个，占新增罪名总数的 56.9%。仅就上述刑法修正的“三大类罪”而言，其犯罪类型不断呈现结构性改变， 预备行为实行化的强化、危险犯与行政犯的增多等变动倾向明显，形式的法律标准与实质的价值判断之紧张关系凸显，个罪认定难度加大。职业法官在严苛犯罪构成要件的指引下，准确认定构成要件事实尚有困难，人民陪审员虽有朴素的生活常识，但暂且无法单独认定构罪事实。因此，在刑法修正频繁的当下，应充分发挥职业法官与陪审员各自优势，明晰事实认定与法律适用主体间的关系，科学分配庭审话语权。 最后，“要件式”定罪模式对我国司法实践影响至深。我国犯罪构成理论研究虽在不断精进，但都围绕构成要件如何排列组合进行，并没有走出“要件式”的藩篱。“一个现代的刑法体系应当是有 目的地组织的，也就是说，必须是建立在评价性目的的设定的基础上的。当正确的体系性解决方法作为一种实现评价的结果表现出来时，体系性结论及其希望达到的事实上的正确性之间的一致性，从一开始就可以得到保障，而缺乏这种一致性却会导致这么多的困难。”为实现刑法“评价”的客观与公正，我国刑法学教育一直遵循系统规范的“要件理论”教育模式，以致公安、司法人员对构成要件十分依赖，无论是起诉意见书、起诉书、判决书，还是询问及讯问笔录，甚至检察机关及法院内卷所附审查报告，“要件式”烙印都非常明显，甚至在法庭调查、法庭辩论环节，都以构成要件为诉讼行为之指引。我国刑事司法实务中，此罪与彼罪、重罪与轻罪及一罪与数罪的区分较为复杂，因此，职业法官必须不断充当“讲解者”角色，在案件事实的认定上，引导陪审员对复杂的犯罪构成要件进行理性、全面、深入的判断，从而最大限度减小误判的可能性。 2.指引审判与辩护方向的公诉事实 程序层面，我国刑事诉讼标的为公诉事实，犯罪构成要件被起诉书以“事实叙述式”的构成要件要素表现出来。职权主义诉讼模式下，诉讼制度、诉讼结构的特殊性奠定了我国刑事诉讼公诉事实制度的良性基础。我国刑事起诉书记载的事项即为公诉事实内容。我国《刑事诉讼法》第 186 条规定，法院对于起诉书中记载明确的指控犯罪事实的公诉案件审查后，应当决定开庭审判《；人民检察院刑事诉讼规则》第 393 条又明确了起诉书的主要内容应包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实（包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素）与起诉的根据和理由。其中，案件事实“并非指单纯的自然事实，而是指公诉或自诉的事实，根据刑法规定的犯罪构成要件，加以组合而形成的犯罪事实，即与某一犯罪构成要件相当，请求法院裁判的事实”。可见，我国对于起诉书记载案件事实的原则及要求与大陆法系国家相似，犯罪构成要件被以“事实叙述式”的构成要件要素表现出来，列明法规罚则后，一并呈请裁判。 受公诉事实制度影响，人民陪审员难以独立对诉讼客体之“单一性”“同一性”独立判断，为精准确定公诉事实，职业法官必须为人民陪审员提供事实认定指引。我国起诉书记载之公诉事实的效力并不及于法律适用，法院可以变更“指控罪名”，裁判者必须对经常发生“偏移”的公诉事实进行单一性与同一性认定，以便确立审判对象与辩方防御范围，防止“不告也理”“诉审不一”。二者最主要区别在于：单一性属于诉讼的实体面，其以罪数理论为基础进行识别，是确定起诉范围与审判范围的前提性依据；同一性属于诉讼的程序面，以判断其审判范围是否与起诉范围相一致，其“事实是否同一”应依“自然事实同一标准”进行认定。可见，单一性与同一性的识别与认定涉及实体法、程序法与证 据法等相关内容，对裁判者法律素养的要求极高。“政治经济的改变对刑事诉讼的性质和目的、对法 庭人员的作用以及处理案件的方法产生了影响”，非职业法官难以驾驭经济高速前进、社会快速发展、国家功能日益扩张而带来的事实认定、法律适用之复杂形式。因此，职业法官在单一性与同一性的识别与认定中，必须发挥对人民陪审员的指示、指导和引导作用。 （二）我国人民陪审员参审职权改革理路 庭审实质化的推进，要求裁判者对案件事实的认定，必须尊重刑事实体法上之犯罪构成，必须依据严谨的程序规范和证据制度，且必须正视事实问题与法律问题之间的纠缠关系。我们认为，基于我国职权主义的诉讼模式，以及刑法的复杂性、诉讼规则及证据规则的严苛性，“强调陪审员与职业法官在事实认定与法律适用上的相互通力合作，对于司法判决的民国基础和社会效果而言，可能会更加有利”，实行法官引导陪审员进行“定罪事实”的认定更加符合我国目前国情，也更有利于深入推进庭审实质化改革。综合上文对理论基础的理性分析，我国缺乏事实认定与法律适用分离机制的法律传统及刑事司法基础，同时，复杂的犯罪构成理论及公诉事实制度也使事实问题与法律问题的交织缠绕困境更加难以突破。 近年司法改革已经给我们提供了可供参考的路径。始于 2010 年的量刑规范化改革已经取得了较大成绩，是在我国既有犯罪构成体系及刑事程序运行规则内进行的改革，对于“案件事实”中关于“定罪事实”与“量刑事实”的区分已经基本明确，人民陪审员制度改革可以借用其中成熟的成果稳步推进。因此，可以将“事实问题”区分为“定罪事实”与“量刑事实”，将与刑事责任有无有关的“定罪事实”判断交由职业法官引导下的人民陪审员确定；将与刑事责任大小有关的“量刑事实”交由职业法官单独确定。 首先，明确“定罪事实”范围。参照《刑事诉讼法解释》第 64 条、《刑事诉讼规则》第 363、393 条关于“案件事实”内容的确定，将犯罪主观心态（故意或过失）、时间、地点、手段、后果、主体身份及刑事责任能力、被害人身份、加重犯罪构成事实等与犯罪构成要件有关的事实，以及正当防卫、紧急避险、职权行为、意外事件等排除违法性事由，作为认定刑事责任有无的“定罪事实”。定罪事实的认定基础为起诉书记载的、以犯罪构成为基准、被要件化表达了的犯罪事实，主要与罪名认定、罪数区分及犯罪性质相关。 其次，职业法官除独自认定法定或酌定从轻、减轻、从重、加重等“量刑事实”外，还需要在已经认 定的“定罪事实”与“量刑事实”基础上综合进行法律适用。若“定罪事实”与“量刑事实”有交叉（如行为人的罪过形态、刑事责任年龄、是否属于加重处罚情形等），则应在已经认定的“定罪事实”的基 础上，与其他“量刑事实”综合考量后，进行法律适用的最后确认。 再次，明确法官对人民陪审员认定“定罪事实”的指示、引导权力。“一切科学对于人性总是或 多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”由于定罪事实的多样性、我国刑法犯罪构成事实判断的复杂性、诉讼程序的程式性、证据规则的严苛性、证明责任分担的法定性等，职业法官必须保有指示权力，以保证人民陪审员在法律规则的框架内进行有效的事实认定，以最大限度保证事实判断和价值判断符合法律规则。 最后，在评议规则的设定上，应当明确“人民陪审员对于有罪的事实认定意见，必须得到至少一名职业法官的认同，且该意见在合议庭内部已形成多数意见”。庭审实质化的推进应保证民众参与司法的公正目的之实现，为防止人民陪审员不谙“定罪事实”、非法证据排除规则等，应当强调职业法官 对人民陪审员“定罪事实”认定的“评议结果认定”权，防止法律适用错误或错判，目前体制下，职业法官与陪审员评议结果重大分歧可交由审判委员会进行裁断。 诚然，参审职权的科学设定是人民陪审员制度的核心问题，但仍需其他配套改革措施的系统支持。《人民陪审员法》实施近两年来，刑事司法实践的其他问题也不断显现：陪审员选任程序的非随机性，致使“职业陪审员”还大量存在；参审案件范围的模糊化，致使陪审员被当作简易案件“延长审限”理由的不占少数；被告人申请陪审员参与审判渠道不畅，致使司法公信力下降；履职、惩戒机制不健全，致使陪审员陪审积极性不高；等等。当前，只有提升调研水平，加强研究力度，加大司法资源投入，才能使中国特色人民陪审员制度更加纵深、稳步发展。  END |
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