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主讲人：陈璇（中国人民大学法学院副教授） 与谈人：蔡桂生（中国人民大学法学院助理教授） 时间：2020年7月2日 地点：网络 ✎ 主讲人·陈璇 首先非常感谢主办方北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心以及北京市盈科律师事务所，感谢车浩老师和赵春雨主任共同搭建全国青年刑法学者讲座这样一个高端学术交流平台。同时，也十分感谢今晚的主持人于改之教授，以及与谈人也是我在中国人民大学的同事蔡桂生教授抽出宝贵的时间参与此次讲座。今天我想向各位同仁和朋友汇报的主题是：防卫过当中的罪量要素。大家都知道，罪量要素的存在是中国的刑事立法相比于大陆法系其他国家而言所具有的一个鲜明特色。在我国《刑法》中，罪量不仅体现在《刑法》总则第13条但书以及分则诸多犯罪的“数额”、“情节”等构成要件要素上，而且还体现在《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定中。1979年《刑法》第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，立法者于1997年对该条款进行了重大而引人注目的修改。按照现行《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为仅仅超过必要限度造成不应有的损害，尚不足以成立犯罪，只有当超过必要限度“明显”而且造成的损害“重大”时，防卫者才“应当负刑事责任”。截至目前，学者们更多地将目光集中在了“定性”的问题，即如何判断防卫行为是否超过了必要限度这个问题之上。在有关防卫过当定性问题的探讨已经愈加深入和成熟的情况下，学界有必要投入更多的精力对防卫过当中的定量要素展开系统的思考。考虑到这一点，今天晚上的讲座，我将按照以下思路对防卫过当罪量要素的核心问题逐一进行分析：（1）首先，阐述防卫过当民刑二元论的法理依据，从而确立防卫过当罪量要素的实体法地位。（2）接着，在肯定《刑法》第20条第2款中“明显”和“重大”属于可罚的防卫过当的实体性要素的基础上，进一步发展和提炼防卫过当罪量要素的判断规则。在1997年以前，民刑两大部门法对于防卫过当的规定是完全一致的。彼时，无论是《刑法》第17条第2款还是《民法通则》第128条，均将防卫过当界定为防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的情形。1997年，立法者为《刑法》中的防卫过当条款添加了“明显”和“重大”这两项定量要素；可是，在民法领域，不仅《民法通则》的相关规定依然如故，就连2009年颁布的《侵权责任法》第30条以及2020年新近颁布的《民法典》第181条第2款，也均未步1997年《刑法》的后尘对防卫过当的要件做出相应的修改，而是几乎原样照搬了《民法通则》第128条的规定。这就引出了一个问题：从实质上看，民刑法中的防卫过当是否存在区别？在这个问题上，就存在防卫过当民刑二元论和防卫过当民刑一元论两种观点。我本人赞同二元论的观点，这也和我国审判实践的立场相一致。例如，针对“唐建生诉王利侵犯人身权纠纷案”，法官就明确认为：“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格，即刑事标准高于民事标准。……因此，在民事诉讼中，对于未被追究刑事责任的防卫行为，仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”也有学者主张“防卫过当民刑一元论”，认为立法者对《刑法》中防卫过当条款所作的修改仅仅涉及防卫过当认定的技术操作方法，它并不具有任何实体性的意义，从本质上来说，刑民二法对于防卫过当的界定始终是完全同一的。例如，陈航教授指出：“现行刑法对防卫过当的修改，绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准，只不过是认为，这一标准太过于抽象、难以把握，必须进一步明确化、具体化，以利行为人理解并便于司法者把握。……现行刑法的修改主要是技术性的，具有‘程序’性质，即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’，而非确立了什么二元论的立法模式。”按照这一观点，现行《刑法》第20条第2款中所谓的“明显”和“重大”，并不属于能够影响防卫过当可罚性的罪量要素。但是，立足于现行法律的规定，从语义解释和协调解释的视角出发，我们就能察觉该说存在的疑问。首先，我国奉行的是定性和定量相统一的刑事立法模式，故一旦在刑法条文中出现“损害”、“伤害”等用语，则其所指称的必然是在立法者看来已经颇为严重、达到了可罚程度的损害。于是，如果立法者在“损害”之前又附加了“严重”、“重大”等限制性副词，那就只能将之理解为比一般达到了可罚标准的损害更高的损害。所以，在现行《刑法》将防卫过当的结果由原来的“损害”明确更改为“重大损害”的情况下，恐怕很难认为新旧《刑法》关于防卫过当的规定具有完全一致的实体性内涵。其次，从与紧急避险相协调的角度来看。在1997年《刑法》修改之前，防卫过当与避险过当的成立标准完全相同，均为“超过必要限度+造成不应有的损害”。在1997年修改《刑法》的过程中，尽管正当防卫条款是无可争议的焦点，但紧急避险条款也绝非处于完全被遗忘的角落。因为，仅就避险过当条款而言，现行《刑法》就对旧《刑法》的若干用语作了和防卫过当新订条款相一致的调整。一是将原来的“危害”改为“损害”；二是将原来的“酌情”二字删去。这就说明，立法者在专注于大幅修改正当防卫条款的同时，并没有忽视对紧急避险的统筹兼顾。倘若真如持防卫过当民刑一元论的学者所言，立法者为防卫过当增添的“明显”和“重大”要素仅具有程序的意义，丝毫不会给防卫过当的成立要件本身带来任何实质改变，那么，为了避免引起误解，立法者就完全应该对避险过当的条款也平行地作出相应修改，将《刑法》第21条第2款表述为“紧急避险明显超过必要限度造成重大损害的”。既然立法者在轻而易举就能对两大正当化事由的过当条款采取统一表述的情况下并没有选择这样做，那就只能认为他是有意识地为防卫过当设置了与避险过当不尽相同的成立条件。1. 应当有意识地将违法性的有无和可罚性的存否这两个问题区分开来。（1）刑法中的出罪事由，大体上可以区分为以下三类：第一，赋权事由。第二，免责事由。第三，量微事由。尽管这三类出罪事由在刑法上的最终后果都是“不成立犯罪”，但其性质和来源却有所不同。赋权事由的特点在于，它不是单纯地否定行为成立犯罪，而是积极地为行为人发放了侵入他人权利空间的许可证，使得原本应当受到禁止的法益侵害行为成了一种正当的权利行使之举，受害者则相应地对其负有忍受的义务。正当防卫是一种典型的赋权事由。既然正当防卫是一项权利，那么一旦其行使行为逾越了该权利应有的边界，不论其违反的程度有多高，也不论它是否引起了损害结果，都必然遭到法秩序的反对和禁止。在这一点上，各个部门法的判断不应有任何分歧。但另一方面，由各部门法在价值考量和功能取向上的差异所决定，对同一种防卫过当的情形，不同的部门法在一致认可防卫过当行为违法的前提下，完全可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任。因此，从刑法上来说，在确认防卫过当违法的基础上，本来就可以也需要进一步将这种违法行为划分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。（2）对刑民二法中的防卫过当标准作区别化的处理，会不会给公民行使正当防卫权造成不当的限制呢？陈航教授指出：如果要在构成犯罪的防卫过当行为和正当防卫之间，再挑选出一部分虽然不构成犯罪但构成一般违法、侵权的防卫过当行为，实际上就是在挤压正当防卫的空间，就会令人在面对急迫的不法侵害时，即便不用担忧自己需要承担刑事责任，也会顾虑自己会因防卫过当而需要承担民事责任，进而贻误时机，致使合法权益难以得到有效保护。所以，不应对民刑二法的防卫过当标准的宽严进行区别化的处理，只有使民法和刑法适用同一个严格的防卫过当认定标准，才能切实保障防卫的有效性。但我还有不同的看法。第一，民法上的防卫过当涉及的是防卫权的边界，刑法上的防卫过当涉及的则是防卫人的刑事责任；而权利边界的划定与入罪标准的设定，本来就是基于两种截然不同的价值考量。权利边界的划定，不仅牵涉权利人的法律责任，更是直接关系到涉事公民各自自由空间的范围，所以它不能只片面地专注于权利行使者一方的利益，不能一门心思地只想着如何才能使行为人高效、便捷地行使其权利，还需要兼顾因权利行使行为而可能遭受损害一方的利益。因此，民法上防卫过当的认定标准宽于以入罪判断为己任的刑罚上的防卫过当，也就在情理之中。第二，持一元论的学者担忧，如果对民刑二法中防卫过当的判断标准作二元化的理解，那么在现行《刑法》已经做出有利于防卫人一方的重大修改的背景下，就有可能使广受诟病的“唯结果论”倾向从刑法转移到民法当中，导致正当防卫权最终依旧摆脱不了遭受严重束缚的命运。事实上，在我国的司法实践中，之所以广泛存在着“唯结果论”的倾向，其根本原因并不在于定量问题，即并不在于人们把那些超过限度不够明显、造成损害不够重大的防卫行为也看成是防卫过当，而是在于定性问题，即在于人们总是习惯于使用法益均衡和“基本相适应”的思维去界定正当防卫的限度要件。我国晚近20年的法律实践已经清楚地表明，即便刑事立法已大大提高了防卫过当成立犯罪的标准，但只要防卫行为与侵害行为之间的对等均衡仍然在必要限度的判断中把持着核心基准的地位，那么一旦防卫行为保护的法益在价值上低于其损害的法益，一旦防卫行为在强度和危险性上高于侵害行为，则成立正当防卫的可能性几乎荡然无存。这样一来，正当防卫审判实践中的唯结果论倾向自然也就难以从根本上得到扭转。要想真正保障公民正当防卫权的空间不受侵蚀，唯一有效的途径只能是从总体上将“基本相适应”的思维从正当防卫必要限度的判断中剔除出去，从而认为只要防卫行为属于当时情境下为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少的反击措施，就应当在原则上认定防卫行为未超过必要限度。1979年《刑法》第17条第2款要求过当行为只有现实地“造成不应有的损害”时才能成立犯罪，这实际上已经为可罚的防卫过当设定了额外的限制性条件。因为，即便防卫过当未造成任何实害结果，但如果防卫人对过当是出于故意，并且行为在客观上也具有引起达到可罚程度之损害的危险性，那么原本完全可以以相关故意犯的未遂来追究防卫人的刑事责任。可是，既然1979年《刑法》第17条第2款明确将未造成实害结果的防卫过当排除出了可罚之防卫过当的范围，那就说明该条款在可罚之防卫过当的基础上，又进一步收缩了防卫过当承担刑事责任的可能。1997年修订后的《刑法》第20条第2款，又在旧《刑法》的基础上为防卫过当构成犯罪设置了更高的门槛。一是将行为方面的入罪标准提升为“明显”超过必要限度；二是将结果方面的入罪标准升级为“重大”损害。值得探讨的是：现行《刑法》的立法者先后两度为可罚之防卫过当的成立增添了限制性条件，使其实际的入罪标准显著地高于一般的可罚行为，其实质理由究竟何在？我经过初步思考，提出了三方面的依据：（1）不法大幅度减弱；（2）一般预防的必要性不足；（3）司法证明的成本与收益不均衡。因时间所限，在此就不再详细展开了。对于防卫过当在行为不法方面的罪量要素，即超过必要限度的“明显性”，我国的刑法教科书大多一笔带过。但是，究竟如何辨别过当是否“显著”“清楚”，却往往语焉不详。近年来，张明楷教授为此提出了“多数服从少数的原则”，即：“在判断防卫过当时，多数人要善于倾听少数人的意见。例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断。”这一观点无疑为司法者稳妥地判断防卫过限是否“明显”提出了重要而富有启发的程序性建议。不过，既然明显性是防卫过当构成犯罪的一个必备要素，那么检察院在作有罪指控时就需要说明其认定防卫行为明显过限的依据是什么；辩方在作无罪辩护时，也势必需要论证为何认为防卫过限尚不明显；在强化裁判文书说理获得高度重视的背景下，法官在未来也不可避免地需要为其关于防卫过限是否明显的判断给出具体理由。因此，除了要为司法认定过程设置此类制度性保障之外，刑法教义学仍然有必要为明显性要素提炼出实体性的判断规则，从而确保法官对明显性要素的检验能够沿着透明、可视的论证管道进行，而不是完全依赖于个人的内心体察和主观感受。（1）“明显”所针对的是防卫行为违反“必需性”要求的程度审判实践在判断防卫限度时往往将注意力集中在防卫和侵害之间的法益均衡性之上，从而将防卫行为在强度和危险性上显著高于侵害行为这一点，作为认定防卫行为明显过限的依据。例如，大量判决认为，在侵害人赤手空拳或者仅持有杀伤力较弱的器具来袭的情况下，一旦防卫人用刀捅刺对方致侵害人重伤死亡，即可认定防卫行为明显超过了必要限度。在“陈炳廷故意伤害案”中，法院认为：侵害人一方虽有10人之多，但均未使用大杀伤力的工具对防卫人陈炳廷进行殴打，最终也仅致陈轻微伤；可是，陈炳廷却使用酒瓶三次砸击侵害人吴锦彬头部，致其死亡，陈对吴的攻击明显超出了吴的侵害力度，属于明显超过必要限度、造成重大损害，成立防卫过当。但我们可以从以下两个方面出发对这一判决理由展开反思：第一，行为人是否握有凶器本来就不能成为决定某一行为强度的唯一标准。即便侵害人手无寸铁，但如果其人多势众、以十当一，那么势孤力单的防卫者所面临的危险，并不亚于单个侵害人握有凶器的情形；纵然侵害人赤手空拳，但若他精通少林武功，则其实际拥有的杀伤力甚至远远高于手持刀具的一般人。所以，司法实践中广泛存在的以“是否握有凶器”一问定行为强度的做法，本身就缺乏合理性。第二，我国刑法学通说在防卫限度的问题上，采取了将必需说和基本相适应说相综合的折中理论（又名“相当说”）。通说据此认为，所谓“明显超过必要限度”是指防卫行为的性质、手段和强度明显超过不法侵害的性质、手段和强度。但是，既然决定防卫行为是否处于必要限度之内的关键问题在于，防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少，那么所谓“明显超过必要限度”，就只能是指防卫行为超出为制止侵害所必要的多余部分明显，而不是指防卫行为在强度上高出侵害行为的部分明显。（2）需要进行明显性评价的不仅有“超强型过当”，而且有“超时型过当”。我国传统的正当防卫论向来主张：防卫过当仅仅包括“超强型过当”，即在不法侵害正在进行的前提下，防卫行为的强度逾越了必要限度；一旦不法侵害已经结束，则由于正当防卫的前提条件已不复存在，故此后发生的反击就不再具有任何防卫的属性，自然也就不存在成立防卫过当的余地，这种情况属于防卫不适时，应当根据行为人的主观方面分别论以故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。我认为，防卫过当除了包括“超强型过当”之外，完全可以包含“超时型过当”。因时间所限，具体的论证理由这里不再展开。我主张，所谓“明显”超过必要限度，是指防卫手段比简单地超过必要限度更进一步地高出一个以上的级别。此处判断的难点是：什么是“简单地”超过必要限度，什么是比简单过限“更进一步地高出了一个以上的级别”？这还需要结合具体的案例来进行分析：单个侵害人乙在并未持械的情况下试图通过攀爬的方式侵入甲的两层住宅，甲及其家人则在房屋楼顶居高临下实施防守。由于双方呈现出易守难攻的态势，故甲等人本可以通过投掷石块等杀伤力较弱的器物即可达到驱赶乙的目的。若防卫人使用长矛等危险武器捅刺，则属于简单超过必要限度；若防卫人直接向乙的身上泼洒硫酸或者倾倒汽油并引燃，则属于明显过限。 [胡某某等故意伤害案] 2004年10月2日15时许，胡某某、胡某甲在一公园内摆摊售卖小货品时，侵害人王某某因强行拿走货品不给钱而与胡某某发生争执，继而胡某甲与王某某发生打斗，王某某被打倒在地后离开。为实施报复，王某某从一西瓜档拿了两把西瓜刀返回公园，对胡某某、胡某甲进行追砍。在双方搏斗的过程中，两名防卫人先后夺得王手中的两把西瓜刀，砍伤王某某双脚后跟及头部，直至后者倒地不起。这时，胡某甲、胡某某仍继续各持西瓜刀砍伤王某某的左腿及双脚腕前部位。经法医鉴定，上述三人伤情均属轻伤。本案，法院认为防卫人是在侵害人倒地不起、已失去侵害能力的情况下所实施的事后的故意报复行为，不具有防卫的性质，以故意伤害罪判处两名行为人有期徒刑9个月。 这是在否定超时型防卫过当的前提下，所得出的结论。在本案中，当王某某倒地不起且两把西瓜刀均已被夺下之际，大体可以认定其侵害能力已告终结。胡某甲、胡某某持刀砍伤王的腿、脚部的行为，对于制止侵害来说已属多余，但其过限尚未达到明显的程度。因为：第一，二人砍击王某某腿、脚部的行为尽管已不再具有必要性，但毕竟发生在王某某刚刚失去侵害能力之时。由该行为与先前必要反击措施的紧密联系所决定，其过当性质尚未显现到确定无疑的程度。砍击行为固然反映出行为人事后泄愤的倾向，但也不能完全排除其具有彻底消除王某某自由行动的能力、进而从根本上防止侵害人起身重新展开袭击的意义。第二，两名防卫人并未持刀针对王某某的要害部位实施砍刺。综上，二人的砍击行为只能算是先前必要防卫措施的轻度溢出。[容宝故意伤害案] 被害人容某某与被告人容宝一家长期关系不好。2006年6月12日晚8时多，容某某来到容宝家，手持铁铲，见到容某甲后叫其下跪。容某甲不肯，容某某持铁铲打中容某甲头部致其负伤流血。容某甲便叫喊：“救命啊！”容宝听到父亲的呼救声后，拿起一根木棍冲上来，打中容某某的背部。容某某便向容宝家东侧的篱笆处跑，容宝追到篱笆处，一棍打中容某某的右肋部。当容某某跑到容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒在地时，容宝即用木棍往容某某身上乱打，打中容某某的头部、背部等多处。容某某被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定：容某某系钝器打击致颅脑损伤死亡、失血性休克死亡。与上一个案件相仿，本案的法院也认为被告人的行为属于事后防卫，不具有防卫的性质，最终以故意伤害罪判处有期徒刑15年。 对于本案，可以将案情划分为以下三个阶段来加以分析：第一阶段，容宝听闻其父呼救后拿起木棍冲上前击打容某某的背部。由于该行为发生在容某某持铁铲袭击容宝之父的过程中，故属于必要的防卫手段。第二阶段，容宝持木棍打中容某某的背部后，容某某跑向容宝家东侧的篱笆处。此时，容某某的侵害能力并无减损，而且仅凭其跑向篱笆的行为也无法断定他已经放弃了侵害的意图，因为防卫人完全有理由怀疑容某某可能试图拾取某种器械或者工具以便继续发起攻击。因此，容宝持棍击打容某某右肋部的行为仍处在必要限度的范围之内。第三阶段，容某某被打后奔至容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒，容宝用木棍往期身上乱打。在先前的追打过程中，容某某并未利用工具展开回击，此刻又吃打不过跌倒在地，这一事态说明其侵害意图和侵害能力均已下降到了极为微弱的程度。容宝及其父二人没有必要继续对其实施殴打、伤害。这时，若容宝只是用木棍有节制地击打容某某的非要害部位，则可认为该行为虽已非为防卫所必需，但过限尚不算明显。但在本案中，容宝却朝着容某某的头、背等要害部位连续实施击打，其过限已经跃升了一个以上的档次，故属于明显过当。在防卫行为明显超过必要限度的情况下，只有当该过当行为现实造成了“重大损害”时，才能最终成立可罚的防卫过当。那么，何种损害才算得上“重大”呢？涉及的问题是：“重大”究竟是一个相对的量还是一个绝对的量？有一种观点认为，“重大损害”并不是一个绝对的量，而是通过对不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较之后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。可是，如前所述，防卫过当的本质是防卫行为逾越了为制止不法侵害所必不可少的范围，而非防卫行为的严重性超过了侵害行为。因此，我们在对防卫过限之结果不法的程度进行评价时，应当始终针对因防卫行为超出为制止侵害所必需的界限而造成的损害，不能针对防卫行为所致损害与不法侵害可能造成的损害之间的差距。冯军教授主张，“重大损害”是指为制止侵害所不必要的多余损害“在刑法上具有重大性”，即刑法将其规定为构成要件性结果，或者说刑法禁止这种损害的发生。于是，当一个明显超过必要限度的行为造成了不法侵害人轻微伤时，它尚未造成刑法上防卫过当所要求的“重大损害”；但是，当该行为造成了不法侵害人轻伤时，即可认定造成了防卫过当所要求的“重大损害”。可是，如前所述，出现在刑法条文中的“损害”，除有专门限定者外，皆指已经达到了可罚程度的法益损害。因此，一旦立法者在“损害”一词之前又附加了“重大”、“严重”之类的修饰语，恐怕就不能再将其简单地理解为受到刑法禁止的损害，而应当将之解释为比一般达到可罚程度的损害更高一级的损害。在此，需要分别就人身法益和财产法益展开分析：（1）人身法益。在我国的正当防卫司法实践中，一些判例主张，轻伤害也足以满足刑法上防卫过当在结果不法方面的要求。然而，既然“重大损害”是比单纯可罚的损害更重一级的结果，那么在防卫行为对侵害人身体造成损害的场合，只有当明显过限的防卫手段给侵害人造成了超过轻伤级别的身体损伤，即造成了重伤、死亡结果时，才能认定“重大损害”的成立。（2）财产法益。对于纯粹财产损害能否成立“重大损害”的问题，学者们的著述鲜有提及。似乎，将一切单纯的财产损失排除出“重大损害”的范畴，已经成了一项不证自明、无需多言的共识。但是我认为，“重大损害”除了死亡重伤结果之外，还包括纯粹财产的重大损失。我国《刑法》中有不少犯罪的构成要件都包含了“造成严重后果”的要素。例如，破坏电力设备罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪等犯罪都包含了“造成严重后果”这一要素。现行司法解释都承认，纯粹财产或者经济损失可以成立“严重后果”。当然，由于防卫过当中的“重大损害”比单纯达到可罚程度的损害更为严重，故财产损失要成为“重大损害”，就必须在数额上比普通的财产犯罪入罪门槛高出一个以上的等级。即便在不法阶层已经确认防卫手段显著逾越了必要限度并且引起了重大损害，但如果该不法行为存在责任阻却事由，那也无法认定其成立刑法意义上的防卫过当。慌乱、恐惧、激愤等异常情绪，是防卫过当领域所独有的一项责任阻却事由。在对我国1979年《刑法》进行全面修订的过程中，最高人民检察院和部分学者曾经建议在关于防卫过当减免刑罚的规定中再添加一款：“防卫人因激愤、恐惧或慌乱而防卫过当的，免除处罚。”或者：“防卫人由于恐慌、激愤而超过防卫限度，主观上没有罪过的，不以犯罪论处。”但立法者最终并未采纳这一建议。于是，与《德国刑法》第33条的立法例不同，我国《刑法》目前仅规定了防卫过当成立犯罪的积极要件，却尚未明文确立情绪性出罪事由。在此情况下，刑法解释者就势必面临着如何处理情绪性出罪事由与“明显超过必要限度造成重大损害”这一要素之间关系的问题。鉴于《刑法》第20条第2款为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”直接配置了“应当负刑事责任”的法律后果，似乎应当认为本条款已经囊括了为防卫过当成立犯罪所需要的一切要件。所以，在当前情绪性出罪事由尚未被刑事立法者成文化的背景下，或许选择内置型的解释路径相对更为合理。第一，正当防卫是一种赋权事由，它植根于以宪法为基础的整体法秩序。任何逾越了权利行使边界的防卫行为，均无一例外地属于违法举动，这一点并不因为站在不同部门法的视角而有任何的差别。在确认防卫过当一体违法的基础上，刑法完全可以而且应当基于刑事政策的价值目标和最后手段性的特征，通过增设罪量要素，仅将一部分防卫过当行为筛选出来作为犯罪行为论处。第二，关于防卫过当罪量要素的设置，可以从行为不法、结果不法以及责任三个层面入手，分别以行为过限的显著性、损害结果的重大性以及动机形成能力的正常性来限制可罚之防卫过当的成立范围。一方面，在确定“明显”、“重大”要素时，应当采取比普通可罚标准“再高一级”的原则。另一方面，就我国目前的立法来看，责任层面的罪量要素尚存在缺失，未来应在《刑法》中适时增设情绪性免责事由的规定。以上讲座的内容还有许多不成熟的地方，恳请各位同仁朋友批评指正。谢谢！
✎ 与谈人·蔡桂生 感谢车浩教授、于教授以及盈科学院、蔡颖博士搭建的平台和提供的发言机会，使我这个在正当防卫问题上没有写过什么文字的人也能在这里发表一些粗浅的想法。虽然我之前翻译过一篇罗泽瑙教授的《论德国刑法学中的紧急防卫过当》（《刑事法评论》第34卷），但在正当化事由上，我之前只在紧急避险问题上发表过文章。陈璇教授的《防卫过当中的罪量要素》有两个明显的优点：首先，他讨论的主题中，有一个非常重要的“关键词”，即“罪量”要素，这针对的是防卫过当的认定过程中的“明显”、“重大”。以往针对“明显”和“重大”的深入研究比较少，陈璇教授的论文推进了这一方面的研究。其次，他的文字仍然是那么好，这不仅是文章读起来的通顺流畅，而且他能够将“超时性过当”、“弱势情绪和强势情绪”的问题表述得那么清楚，以至于一些可能存在问题的观点，都变得有说服力了。针对他的讲座内容，我主要谈三个问题：这篇文章论述了“防卫过当民刑二元论”的法理，在审判工作中，重庆市沙坪坝区人民法院的邬砚也指出：“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格，即刑事标准高于民事标准。……因此，在民事诉讼中，对于未被追究刑事责任的防卫行为，仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当”。这种观点是有道理的，但陈航教授提出的反对观点认为：“现行行为对防卫过当的修改，绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准……而另起炉灶，只不过是认为，这一标准太过于抽象、难以把握，必须进一步明确化、具体化，以利行为人理解并便于司法者把握。……现行刑法的修改主要是技术性的，具有‘程序’性质，即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’，而非确立了什么二元论的立法模式。”对于“防卫过当民刑二元论”和“防卫过当民刑一元论”的争论，涉及到法律概念的精致构造，可能不太好理解。但是，如果我们画一个图就清楚了：
也就是陈璇教授是认为，刑法上的正当防卫和民法上的正当防卫的界限是一样的（如上图中的A段），只是在防卫过当的认定上范围不一样。民法上的防卫过当范围（上图中的B段＋C段）宽于刑法上的防卫过当（C段）。在超出正当防卫的界限之后，防卫过当没有“明显超过必要限度、造成重大损害的”，只能成立民法上的防卫过当（B段），而不成立刑法上的防卫过当（C段），因为如果成立刑法上的防卫过当，这就要成立犯罪，这显然是更严重的法律后果。准确而言，陈璇教授是在倡导“不可罚的防卫过当”（B段）的存在。尽管如果我们将民法和刑法的表述加以对比，可以推导出B段的存在。但是，如果不看民法，只看刑法，那在刑法上就得不出B段的存在，而且很有可能将B段认定为成立刑法上的正当防卫（A+B段都成立刑法上的正当防卫），这样，就使得刑法上的正当防卫的范围宽于民法上的正当防卫的范围，从而可以得出刑法上合法，而民法上却不合法的结论，这样就违反了“统一法秩序”的基本原理，因此，只能将B段排除出刑法上正当防卫的范围。可是，这种结论从《刑法》第20条第1、2款中是无法直接得出的，必须对比民法的防卫过当的范围才可以得出。而在我们的司法实践中，如果是由刑庭的法官依照刑事案件来处理，由于他们甚至可能不理解“统一法秩序”（即“合法性的一元论”）的原理，因而，是有可能错误地将B段也认定为刑法上的正当防卫的，这就会使得侵害人在这种刑事案件中无法主张民事赔偿。他必须在刑事案件结案之后，再次向民庭起诉，才能得到赔偿。换言之，陈璇教授所主张的B段应成立“不可罚，但是过限或者需要赔偿的防卫过当”的结论，在理论上是正确的，可是，这在司法实践中比较容易遭到忽略。因此，“不可罚但需要赔偿”的B段的案例虽然有，但好像不是很多，比如陈航教授提到的芜湖中院、青岛中院和六盘水法院的几个案例，至于陈航教授和于老师提到的“俞江辉正当防卫致杨某死亡进而赔偿其父杨文昌2000元一案”则是认定俞江辉成立正当防卫，而非民法上的防卫过当。陈璇教授指出，陈航教授担忧民刑二元论将导致民法中出现“唯结果论”，出发点是好的，但“诊断错了病因”，也“开错了药方”，并认为，必须在正当防卫的定性上驱逐“基本相适应”的思维，从而保障公民的正当防卫权的空间不受侵蚀。作为旁观者，我觉得陈璇教授的方案是有一定道理的，也赞成正当防卫是赋权事由，但是，我觉得他的方案在实践中还是会遇到困难，理由如下：（1）司法者通常是依照条文的文字表述来断案的，毕竟这样可以规避职业风险，至于刑法释义学，在他们眼里，更多地是一种奢侈品，是一种“不太实用”的东西。虽然1997年《刑法》第20条第2款对防卫过当作出了较之1979年《刑法》第17条第2款更为严格的规定，但是，在第20条第1款没有明确给“正当防卫”予以松绑的情况下，再加上民法上的防卫过当成立条件比较宽松，就会使得司法者很容易滑向认定防卫过当，不敢放弃“基本相适应”说的思维方式，也就不会放宽成立正当防卫的条件。即便放弃了“基本相适应说”，司法者也很有可能借助“相当说”（又名“折中说”）的名义来要求防卫行为必须与不法侵害相适应。（2）《刑法》第20条第1款和第3款之间形成了鲜明的对比，只要不是面对由第20条第3款对防卫限度明确不加以限制的法定情形，在“死者为大”的结果主义思想的影响下，司法者很难放宽第20条第1款正当防卫的成立条件。虽然张明楷教授正确地指出，“不能误解刑法第20条第1款与第3款的关系，亦即，不能认为，只要不法侵害不属于刑法第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就属于防卫行为超过必要限度”。但是，这也从一个侧面反映出，“只要造成伤亡即成立过当”的“唯结果论”的误解不在少数。（3）更为重要的是，清华大学劳东燕教授已经明确指出，结果无价值论的“结果→行为”的思考进路，也对正当防卫中的“唯结果论”提供了理论上的支撑。“任何试图在这一领域寻求突破的论者，首先面临的便是如何肃清结果无价值论的主导型影响的问题。”陈璇教授提出的“行为过当”（明显超过必要限度）和“结果过当”（造成重大损害）区分开来的做法，是值得认同的，因为“将正当防卫的正当化根据定位于保护原则与法确证原则之后，‘明显超过必要限度’与‘造成重大损害’势必成为两个独立的要件，二者之间不存在从属的关系”。但是，他没有注意清除劳东燕教授所指出的结果无价值的影响，则是做得不够的地方。基于以上三方面的原因，陈航教授的担忧，就成为现实了。因此，在我看来，目前司法实践中通过指导性案例的方法是可行的，也是有效的。也就是判一些典型案例，这些案例不再遵从“唯结果论”，从而赋予防卫者以相对更宽限度的防卫权，这样就不至于使得防卫者束手束脚了。陈璇教授提到，防卫过当“享有法定必须减免处罚的优厚待遇”，而假想防卫则没有，并进而认为，防卫过当比假想防卫在处罚上更受优待。这种理解可能有问题的。就防卫过当案件而言，尽管我国理论上多认为在罪过上宜采间接故意与过失并存说，但是，司法实践一般将之认定为故意犯罪以科处刑罚，这显然比假想防卫更为严苛。为了改变防卫过当比假想防卫处罚更轻的现状，人们提出了两种观点。有一种观点主张降低防卫过当的刑事惩罚，力主将防卫过当认定为过失犯罪，以实现其和假想防卫的法秩序评价的平衡，这是清华大学劳东燕教授的观点。而另一种观点，则从假想防卫入手，主张加大对假想防卫的处罚，这是台湾的林钰雄教授的观点，他说：如果客观上存在不法侵害的情况但防卫过当者，仍然是故意犯罪，反之，客观上根本不存在不法侵害的情况但行为人误以为其存在者，却完全否定故意之罪责而仅能成立过失，似乎难有合理的解释。换言之，防卫适当或者过当，往往只是一念之差，防卫过当者未必应当皆以故意犯罪论处，而假想防卫虽然是认为自己有权实施防卫，但他是有意地实施了伤害对方的行为，似乎没有必要改论以过失。基于此种考虑，宜采韦尔策尔教授所提倡的严格罪责说的立场，将假想防卫作为禁止错误处理：只在不可避免地出现该违法性认识错误时，才排除故意犯罪，否则将依照故意犯罪处理。林钰雄教授主张采取严格罪责说来加大对于假想防卫的处罚，看似合理，但问题在于，如此处理无疑是将事实错误混淆为法律错误了。而且，从刑法应当给予公民合理的行为指引的角度来说，如果公民是基于“合理的信念”实施假想防卫，那么，依照英美刑法的观点，此时仍然可以援引正当防卫条款进行抗辩，而若防卫行为是基于“非合理的信念”而为时，应当考虑假想防卫者是否成立相应的过失犯罪，但绝对排除故意犯罪的成立。可见，假想防卫未必比防卫过当更具有非难性。基于此种理解，在假想防卫具体案件的审理中，宜将裁判权交由相应的法官，由其判定是成立无罪、过失犯罪或如少数说那般“例外地”成立故意犯罪。所以，防卫过当的处罚未必比假想防卫处罚更轻，相反，是假想防卫通常比防卫过当处罚更轻。因为假想防卫者误以为存在正当化的事实，而防卫过当者没有误认正当化的事实。至于说被防卫者在防卫过当的场合有不法侵害，所以比假想防卫的场合更值得非难，进而使得防卫过当处罚更轻，则只从被防卫者的角度讨论问题，应该讲，防卫过当和假想防卫的不法，究竟孰轻孰重，还是应当从防卫者的角度出发来决定。至少在目前，这尚无定论。✎ 主讲人·陈璇 首先，蔡老师正确地指出了一种现象，也就是：司法实践在看待刑法上的防卫过当条款的时候，往往会忽略掉民法上防卫过当的判断标准和刑法标准之间存在的差异，这便导致刚才蔡老师在画的图当中的B段，也就是超过了必要限度、要按照民法上面的规定认定他是违法行为、同时要求行为人承担侵权损害赔偿责任的这一部分防卫过当行为，实际上在我们司法实践当中的认可度是比较低的。甚至有很多的判决可能根本就没有发现，防卫过当中还应该对单纯违法的防卫过当和可罚的防卫过当这两者进行区别。 这就导致，对于超过必要限度不够严重，或者造成的结果不够重大的这种防卫过当行为，法官直接根据《刑法》第20条第2款的规定，在刑法层面判定为正当防卫。但是现在如果我们对于这样民刑两大部门法进行统筹兼顾的整体考量，就会发现这样的一个论断可能过于简单了，可能还是有必要要对单纯的违法性以及可罚性这两者做出区分。 与此同时，我在报告当中其实也提到了一个方法论上的建议。正当防卫并不是一个单纯的或者说专属于刑法领域当中的出罪事由，它是一个赋权的事由。这一点蔡桂生老师也是支持的。既然是赋权事由，就必须要结合整体法秩序的角度去审视它。所以，针对正当防卫，本来就应该要综合民法、刑法乃至于宪法的规定，才能最终确定它的成立要件的内容。所以，我认为，尽管二元论在司法实践当中实际的认可度可能相对来说比较低，目前为止以此为基础的判决也并不多，但这是不是恰好说明，实践中的相关做法存在反思和改进的余地呢？ 其次，就是如何去看待对于正当防卫司法实践当中所广泛存在的这样一种唯结果论倾向，导致唯结果论倾向的根源究竟在哪里？这是一个很有意思的问题。蔡桂生老师的观点和劳东燕老师的基本一致，主张结果无价值论是根源之一。蔡老师刚才也提到，我在考虑这个问题的时候，可能没有注意到结果无价值论在这里所发挥的作用。 我个人有一些不太一样的看法。结果无价值论是不是和我们刑法当中广受诟病的唯结果论之间有一个必然的关联，这个可能还值得进一步探讨。为什么这么说？因为从表面上来讲，唯结果论和结果无价值论看似都非常看重结果的权重。但是我们仔细观察一下就会发现，两者关注结果或者说重视结果的基本出发点，还是存在一定的差异。 唯结果论它的要害就在于赋予损害结果以过高的定罪的权限，以损害结果是否出现来判断这个行为究竟是否入罪，把结果作为唯一的标准。所以它在本质上是比较接近于结果责任的这样一种思维。 但是结果无价值论却反其道而行之，虽然它重视结果，但它的意思是说只有当出现了法益侵害的结果，或者说至少有法益侵害的客观危险性的时候，我们再进一步的判断有没有可能成立犯罪，所以它所奉行的并不是唯结果论所主张的有结果了就必须承担责任，而是奉行的是无结果就不能够成立犯罪，它更多的是一种出罪性的功能。所以这两者之间存在一定的差别，这是其一。 其二，再看一下德国、日本的刑法学的整体状况，似乎也可以印证刚才我这点怀疑。比如说德国的结果无价值论者，比较典型的就是古典犯罪论和新古典犯罪论的支持者，比如李斯特、梅茨格尔。但是我们翻开他们的教科书，看到有关于正当防卫的部分，他们都坚持，只要是为制止不法侵害所必要的，即便是为了保护财产法益而致人重伤死亡，原则上都应当认定成立正当防卫。 再如，山口厚是日本结果无价值论阵营的领军人物，他在教科书当中也基本站在了必需说的立场之上。所以，结果无价值论和唯结果论之间究竟是不是有必然的关联？到目前为止我可能还是持怀疑态度的。好，因为时间关系，我仅就这两点做一点简单的回应，谢谢！
✎ 主讲人·陈璇 Q1：陈璇老师在侵害人视角下的正当防卫论当中，提出了不法侵害人的利益值得保护的程度明显降低的观点。王钢老师认为这是受到了功利主义哲学的影响，然而这种利益权衡的标准较为模糊。请问陈璇老师如何看待王钢老师的回应？ 王钢老师对于正当防卫也有着非常深入的研究，而且他对于正当防卫本质的理解，虽然表述和我的是不太一样的，但是我个人觉得也有一些共通的地方。当年我在《法学研究》上所发表《侵害人视角下的正当防卫论》这篇论文，它的确是援引了这样一种公式，也就是说在特定的情况下，为什么我们在正当防卫当中基本上不需要对于双方的法益进行严格的权衡，其中一个最根本的原因就在于不法侵害人一方，他的法益值得保护性出现了大幅度的下降。 但是，为什么会出现这种大幅度的下降呢？我认为，仅仅通过利益权衡或者法益权衡是没有办法回答这个问题的。任何一个正当化事由，任何一种赋权的事由，其实它都在赋予行为人以侵害他人法益这样一种权利的同时，也就缩减了受到损害一方的法益的值得保护性，只不过法益值得保护性的缩减，它的幅度和它的根据，可能在不同的赋权事由，也就是不同的正当化事由之间，存在着差异。 那么，为什么在正当防卫当中不法侵害人一方，他的法益的值得保护性会受到如此重大的削弱呢？更为深层次的依据主要有两个方面：第一个方面是由权利的不可侵害性所决定的，它来源于我们宪法当中的自由平等原则。也就是说任何一项权利如果没有防御权作为它的保护或者是保障，它只能成为一纸空文。所以当别人无缘无故地侵入到我的权利空间的时候，我就可以采取一定的必要措施，将它驱除出我的权利空间，这样才能显示出我的权利的不可侵害性。 第二个方面，之所以会出现防卫人和侵害人之间的这种法益冲突，是由不法侵害人一手以违反法律的方式所引起的。既然如此，在消解这样一个法益冲突的过程当中所需要支付的成本和代价，就应该更多地由招致这样一种危险状态的不法侵害人来承担。 基于这一点，我觉得说法益值得保护性的下降完全源自于功利主义的看法，可能并不是十分恰当。因为，本质上在法益值得保护性下降的背后，仍然是以权利的不可侵害性，以及在一定程度上的自担风险，这两个思想作为它的根基的。 Q2：请问在老人为了保护自己的西瓜而射杀偷盗者，也就是说在当时射杀偷盗者是保护自己西瓜的必要手段的案例当中，陈璇老师提出的行为必要说能否自圆其说？第二个问题是说，为了保护价值极其低廉的财物，即便射杀对方不法侵害人是当时条件下唯一足以制止不法侵害的措施，也不允许行为人这样做，必需说不能解决这样一个问题。 我个人认为，至少目前为止，我们关于防卫过当的司法实践，主要的问题并不是这种个别极端的情况。虽然这种案例的出现的确会影响到必需说前后的逻辑融贯性。但是，在刑法教义学中，我们选择何种学说，也必须要考虑到在现实当中它要解决的首要问题是什么。既然当前在司法实践当中，需要亟待克服的是广泛存在的基本相适应的思维或者说法益均衡的思维，那就应当倡导必需说。 什么时候我们较好地坚持和贯彻了必需说的基本观点，我们才需要在个别情况下予以纠偏，采取比如原则和例外的方法来承认在这种情况下，基于我们对于这种轻微法益侵害人所具有的社会团结义务，还是应该把这种冲突剥离出个人的私权救济范围之外，完全留待国家公权力机关去予以救济。 ✎ 与谈人·蔡桂生 Q3：蔡老师指出的问题是实践忽略了刑民正当防卫二元标准，但这似乎并不是二元论本身的问题。请问按照蔡老师对唯结果论的批判，是否提醒裁判员二元标准，反而能够让其更为细致的区别过当标准，从而避免唯结果论出现？刚才的问题可能是简爱老师提的。实践当中忽略刑民正当防卫，确实不是二元论的问题。在理论上面，防卫过当的民刑二元论是能够成立的。我并不是说它在理论上不能成立，而是说在实践当中有一个接受度。主讲人也提到了，正是因为实践不太令人满意，所以说我们有用功的空间，我觉得是非常好的。 简爱老师说，按照对于唯结果论的批判，是否提醒裁判员二元标准，反而更能让他细致地注意到去区分出不同的过当标准。当然了，如果我们的裁判员能够这么仔细地去区分民法跟刑法的不一样，当然就能够得出二元的标准，也就能够避免唯结果论的出现。 问题在于其实多数的法官都是案件缠身的，他都希望能够很快的解决一些案件，因此他有的时候可能就是按照自己的经验感觉来判案的。再加上实践当中，一旦出了人命了，很多时候出于各方面社会压力的考虑，理论上的完满性就要退后一步。法官要应付一些问题，应付职业的困难，包括有的时候特别忙，没有办法去做这么细的东西。 所以我其实完全赞同简爱老师的看法，但问题是我们在时刻面临各种压力的司法实践中，如何来把各方面压力降得更小一些。只有司法人员的职业环境改善，有回旋余地了，他们才容易接受理论上的这些东西。这是我们在面对现实的时候要考虑的问题，这是我的一个回应。
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