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将婚姻视作一种契约，这是出于对婚姻制度本质的考虑，当然在现实生活之中也会有所反应，但是，尤其是在现代人权勃兴的当今社会里，将婚姻看作是契约似乎有其不妥之处。但是就婚姻制度的理性设计而言，婚姻契约无疑是一个恰当的制度表达。 而且，将婚姻视为一种特殊的民事契约，具有两个不容忽视的优点： 其一，从价值层面上讲，他能更充分保障人人们的婚姻自由以及因婚姻而产生的家庭事务的自由，尤其是要在婚姻生活之中培养一种契约精神，实现“契约必须信守”的原则； 其二，从技术层面上讲，更具有操作性，这是因为契约并不去探究婚姻双方当事人的情感世界，而只考察婚姻婚姻双方当事人的意思表示是否自由和真实。[[1]] 但是，同时也必须清晰地认识到婚姻契约与一般的民事契约的区别： 第一，在婚姻契约中，当事人并没有自由地设定契约的期限或通过当事人双方同意而自由地解除契约。婚姻作为一种制度，事关社会利益，因而对其自由地限制自然严于一般民事契约。保持婚姻契约地履行是长期和稳定的。 由此观之，婚姻契约是一种以终生关系持续为目的，并且是不得附条件或终期的契约关系。其实，原因很简单，缔约双方当事人在缔结婚姻契约的时候，心中都有一个“天长地久、海枯石烂”的梦想与誓言。换言之，婚姻契约属于不定期契约，或者按照双方当事人缔结婚姻契约时的愿望，婚姻契约应该属于长期契约。 第二，尽管婚姻契约是没有规定或约定期限的契约，但是其违约制裁要比一般的民事契约违约制裁更为严厉。事实上，离婚并不意味着所有的关系彻底地断裂，而且，解约（离婚）也仅仅意味着缔约双方当事人财产关系的解除，而基于血缘（包括自然血缘和拟制血缘）的身份关系并不会随之而解除。 此外，丈夫依然要承担生活困难的妻子的部分生活费用以及对孩子的抚养费用，就像德国民法之中限制人役权的设置就是以某些特殊的人终生适用不动产的需要提供法律依据为其出发点，[[2]]而离婚后的前夫与其前妻就是这种特殊关系之一。 说实话，这多少有一些“买卖不在情意在”的意味，但是，法律的这些藕断丝连式的规定，恰好就是制裁手段的一种体现，这在一般民事契约里是不存在的，尽管一般契约的义务也在处于扩张之中，但是，婚姻法中的这些规定与一般民事契约的立论基础存在着很大的差异。 第三，婚姻关系具有封闭性。因而，双方当事人在婚姻存续期间所发生地争执，法院一般不会介入干涉，双方当事人不得不自行解决。因此，婚姻契约具有极大的自治空间进而排斥来自外部力量的无端干涉。这实际上也体现了作为一种生活方式的婚姻契约与作为一种法律制度婚姻契约地契合与冲突之处，而反映在法哲学之中，自然就表现为事实与规范的契合与冲突。 而反映在现实生活之中，自然也就表现为现实生活与现存制度的契合与冲突，一般情况下，现实生活总是表现出变化万千的假象，而现存制度总是表现出一成不变的从容。而婚姻关系的封闭性是来自于婚姻制度本质的要求，它的封闭性恰好与婚姻制度的本质要求相契合。 第四，婚姻契约必须基于未婚男女双方当事人基于自由意思的合意，以及通过履行特定的程序或仪式而完成婚姻契约地缔结。婚姻自由是一个极强有力的前提，即允许缔结婚姻的双方当事人达成任何无害社会和他人的婚姻契约，允许在婚姻契约中包含相互同意的条款，在承认以上契约理念的情形之下，法律的功能仅表现为规定有益于减少契约谈判成本的法定条款而使订立婚姻契约地成本进一步降低。 因而，婚姻契约同样也是缔约双方当事人自由意志的表达，而婚姻登记的目的也仅在法律上确定有婚姻契约所确定的程序从而减少婚姻契约的履行成本，当然，这其间也会隐含着另外一种类似于不动产物权登记的意义，那就是向缔约双方当事人之外的第三人宣示，他们之间缔结的婚姻契约已然产生排斥第三人介入的效力。 第五，婚姻契约地缔结意味着一个新的组织地诞生——家庭，缔约双方当事人的相互承诺是婚姻契约订立的必经程序和核心内容。因而，在一定程度上，家庭关系往往是由婚姻契约所维系。此时的婚姻契约类似于合伙协议，这样的比喻在一定程度上也是贴切的。 婚姻契约缔结存在两个缺一不可的前提条件： 其一，缔约双方当事人在情感上的相互信任； 其二，缔约双方当事人经济上的相互信任。 因此，家庭的诞生也建立在情感与经济的相互信任的基础之上的。而且，对于中国的家庭而言，其婚姻契约无疑透露某种传统的因素，或者说婚姻契约事实上被儒家的伦理价值观所代替，但是，又不能全然否定婚姻契约地存在，因为只要有经济交易存在的地方，契约的存在几乎是不可避免的。 诚如陈志武教授所言，中国的家庭仍然以经济交易作为首要的功能，孩子依然是规避未来风险的主要手段，而家庭的情感功能依然脆弱，因而更需要儒家伦理来维系隐性经济交易。[[3]]换言之，家庭关系只有在其经济上的相互信任被一种有效的制度所保障，其情感上的信任才有可能被激发出来，即而这并非是相辅相成的关系，而是此消彼长的关系。 第六，一般情况下，婚姻契约都有其特定的模式。尽管婚姻契约还没有达到标准契约的模式化的地步，但是，婚姻契约还是显示出了其模式化的特征。换言之，婚姻契约的模式化为标准形式的婚姻契约提供了新的契机。当然，婚姻契约随着社会的发展而不断的变化，而事实上，婚姻契约地变化也无非是由一种模式转化为另外一种模式而已。 婚姻契约地缔结在形成家庭的同时，也会对新的组织中的资源进行一次大规模的配置。而这种配置最直观的体现就是缔约双方当事人在家庭里的分工。[[4]]表二展示的是传统家庭模型之中的男女分工在家庭劳务中的体现，而这种体现也会或多或少的反映在婚姻契约之中，即使婚姻契约之中没有约定，其也会作为默示条款而暗含于婚姻契约之内。 [[1]]黄文艺：《婚姻正当性基础的法哲学追问——对婚姻法的理论基础的批判性反思》，载樊崇义主编：《部门法学哲理化研究》，中国人们公安大学出版社2007年版，第42页。 [[2]]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第250页。 [[3]] 陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版社2009年版，第205页。
此表转自诺克与布里尼格：《软弱的男人和无秩序的女人：离婚与劳动分工》，第211页。 推荐： 法治学术 想象法学
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