|
1 在大二的时候阅读拉伦茨教授的《法学方法论》，几行字来回的读，一段话反复的读，可就是死活读不懂，那时自己才知道学习法学的艰难。老师告诉我，德国的法学著作本来就建涩难懂，读不懂也很正常。就像德国的哲学家康德和黑格尔的哲学作品，一般人是读不懂的，有些人耗尽一生也不见得能够读出一些感觉来。 之后再读杨仁寿先生的《法学方法论》，感觉通畅多了，至少不如之前吃力了。不过总感觉自己的学习还是没有多大的长进，所谓的方法也似乎不能称之为方法。 此后在研一听了孟老师讲授《法学方法论》的课程，主要讲的是法学的研究方法，又与之前我自己所看的书的内容有所不同。直到如今，我都不知道到底什么是“法学方法论”。 最近，我又有拿起拉伦茨教授的《法学方法论》来读，突然有了“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”之感，尽管还达不到豁然开朗的境界，但终归还是看见了一丝的光明，读出了一些味道，有了一些感悟。 2 法学方法论应该是法哲学的一部分，因而，这里的“法学”并非所指的某一种学科那样简单，拉伦茨教授认为，所谓的法学是指以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这里的“方法”并非手段、工具所指的那样的简单，而是毫无例外的涂上价值的色彩而显得五彩缤纷，让人难以捉摸。再加上作为法学研究对象的法规范本身的极端复杂性，会在不同的实存层面以不同的脉络关系显现出来，这就使得法学方法论本身也显得极端复杂起来。 拉伦茨教授在其《法学方法论》的第二章里讲到：法学方法论的特征在于，以诠释学的眼光对法学作自我反省，这种自我反省指的是发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。因而它既不能归属于诠释学，也不能尽归属于法学，而是二者的媒介。这样的论述不仅准确而且非常的精到。 此外，法学是不断发展的学问，法规范也是不断被续造的行为规范，同时，法学作为一种学科与其他学科的交叉，在清晰与模糊之间寻找着属于自己的独有领地。换言之，法无论是作为一种知识，还是作为一种规范，还是作为一种学科，他都不会是一成不变的，而且法作为知识、规范、学科也都是相互独立却又相互相通。 在当今的世界，法的表现形式有两种，一种表现为成文法，一种表现为判例法。换言之，前者是通过立法程序而获得，而后者是通过司法程序而获得。由此而言，法与程序相关。简言之，法正是通过既有的程序而实现其本身所具有的秩序性。但需要注意的一点是成文法在适用于具体的案件时仍然需要再次通过司法的程序而实现其法适用的效果，也就是说，在成文法传统的国家里，立法与司法是相分离的，而在判例法的国家立法与司法是并存的。 尽管，在这里的程序似乎仅是一个外壳，但是若果没有这个外壳，法本身也就难以被称之为法了。不管法是在表达一种秩序，还是在创造一种秩序，法都是一种秩序的反映，而且是一种普遍的反映。 但是程序有绝对不是纯粹的客观，其也具有这价值的取向，也与利益相关联。选择这样的程序和选择那样的程序，所产生的效果是不会相同的，而程序的取舍就会必然的涉及价值与利益的考量。 3 法律无论是在保护特定的利益，还是在评价个案。都是法律效力的体现。但是评价应该是前置性的程序，法律在保护利益的时候也必须在事前评价那些利益是值得法律保护的。因而，由“利益法学”到“评价法学”的转变说法是妥当的。立法所体现的是事前评价，而司法体现的即是事后评价。而且立法只是给出一个评价的框架，而在司法中法官必须就个案在立法的框架之内（必要时会超出立法的框架）另作评价，借此来填补立法框架的空隙。实际上，这里的评价无疑会成为一种解释，或者更进一步地说，这种评价是通过法解释来实现的。 当然，这种评价不只是对案件事实的评价，更是对法律适用的评价，而后者评价本身也即是对法规范的解释性的适用。因而，问题的关键在于评价的标准而不在于评价本身。毋庸置疑，法律规范本身是可以作为这种评价的标准之一的。但是，前面已经论及，评价不仅包括事实评价，还包括价值评价。实际上，我们也都清楚，法律的适用绝非像三段论所表现出来的那样的简单，三段论仅仅是形式上的保障法律适用的正确性。但是法律的适用，个案的解决不仅需要正确性，还需要正当性。 因而，规范内涵与事实结构在实际中很难说得清楚的，我们总是会说事实是规范涵摄之下的事实，即这里的事实绝非纯粹的事实，而是通过规范取舍之后的事实。而价值与事实的划分历来是哲学上的重大问题，在法学上就这样轻易的将二者扯到一起，无论怎么说都是武断的。规范的有限性与事实的无限性，规范与事实不可能是一一相对应的，如何实现二者的相互涵摄，这恐怕是难以实现的。对此，我们可以看出世事无非有两种：第一，归属于法定构成要件之下的事实；第二，规范所不及的事实。对于第一种，自然无话可说，对于第二种我们一般通过类推加以解决，但是问题是类推适用也是有条件的，如果不能满足其条件，这样的事实就被排除与规范之外，这就成为一部分是法外空间的事实，但是我们还是无法否认应该归于法律规范却又没有被规范，而且不能适用于类推的事实，实际上，我们确实无法否认这样的事实的存在。因而，规范与事实能否保持足够的一致性，关键还在于规范是否具有足够的涵摄力。 在上边我们已经论及，事实上，这一点也是毋庸置疑的，那就是事实无法穷尽，规范不可能涉及所有的事实。就如上所述，事实在被分为两类情形之下，实际上也是通过对事实进行类型化处理的结果，规范的目的与功能的差异也正好反映了这一点。而且，在创制规范的时候就已经体现了这一点。可前提依然在于类型化是需要标准，不过由此而言，我们会发现这个标准至少是超越于法律本身的标准，会是一种法伦理、法理念、法原则等这些反应一般的社会公平正义的观念。这些东西尽管抽象模糊，但却是确定无疑的标准。 4 我们今天所面对的法，无一例外的被理论化、规范化、知识化、语言化、概念化、体系化。大陆法系自不必说，就英美法系而言，这种变化也是很明显，记得自己在读劳森和拉登教授的《财产法》的时候，他们也在试图通过知识化而将英国的财产法体系化，概念化、理论化。尽管于大陆法系相比，还是有着很大的区别。其实，要实现两大法系的融合，将其知识化、概念化是关键的一步，换言之，就是将二者放在同一个语言系统之中。 法学无论是作为一种知识，还是作为一种规范，还是作为一种学科，其都是通过语言而构建的。因而语言的精确性就在一定程度上决定着对法的精确理解。但这绝然不能等同与所谓的“语言游戏”，而是需要特定的规则，事实上这就是我们经常谈及的法律解释。 现在的法学虽然已经不再迷信于概念法学，但是不可否认概念在今天法学之中的地位依然是无法撼动的，如果将我们所熟知的法学概念都去掉，我们无法想象这样做的后果是什么。只有概念才能建构体系，只有概念才能生产知识，只有概念才是的法在理论上的可被理解性和可被接受性，而这一切的中介都是语言，但又不单单是语言。 法学不可能像自然科学那样的精确，但是法学也有其确定性，无论事实与价值都有确定性，尽管其内涵或者形式在变，但其美好的向往却是人类不懈的追求。而且概念与体系无疑也使得法学的确定性增强，这一点也不容否认。换言之，法学与逻辑学的交融也是必不可少的，法学的构建事实上就是法学在逻辑上的构建，而法的价值则又于哲学、社会学等共享。 5 法条无疑是法最直观的表达，但却不是法最小的单位，一个法条可以被拆分成为若干个法律语词，这些法律语词不同的组合就会产生不同的法条。这就在于一个法条所包含的就应该包括构成要件与法律效果，只有符合构成要件的案件事实才会产生其规定的法律效果，而法律效果又无非是指权利义务的变动。这也正好与三段论的结构相照应。 此外，法条还包含很多技术性的因素，法条既需要简洁明了，又需要具有可操作性。法条分为完全法条和不完全法条完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具构成要件和法律效果两个要素。如合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于构成要件，“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于法律效果。 又如《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”该条是关于不当得利责任的规定，其中，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”是构成不当得利的三个要件，“应当将取得的不当利益返还受损失的人”属于不当得利的法律后果。可见，凡是具备构成要件和法律后果两个要素、并且能够作为请求权依据的法条便是完全性法条，而且它是法条的常态。 与此相反，不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定，这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。 因为在立法上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复杂，而且显得臃肿不堪。而且法条与法条之间的关系也是很复杂的，例如，法条竞合等复杂的问题，像《德国民法典》的体系真是令人叹为观止，法条与法条之间环环相扣，相辅相成。 因而，法条的重要性不仅体现在法律语词上，还体现在法条之间的关系上。这就要求在法条使用的时候，既要注意法条的文意，又要注意法条的体系性。 6 法律解释无疑是法学方法论最为重要的一部分，也是被论述的最为精确和精彩的一部分。拉伦茨教授以《德国民法典》为材料展开论述。但作为知识，这一部分也为我们所熟知。 此外需要关注的是，解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地，在法律解释理论的研究当中，法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考，包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定，司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构，以及法律解释有效性的理想评价标准等。 因此，法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题，也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。对于这个问题的探讨，我们既要遵循现有的法律，又要超越于现有的法律，应该从更广阔的理论背景下去探讨这个问题。法律解释不是一种机械的活动，而是有着极强的创造性。在法律解释实践当中，法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中，人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。 正因为如此，我们的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准，而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础，并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的，也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度，后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂，对于法律有效性的理解都有着重大的差异。 但是，法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程，而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的三大基本问题。因此，对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。 同时，法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程，法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而，我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。这也正是本书能够给与我们的启示。 7 断断续续的读了十几天，终于在一个阳光明媚的午后，我合上了这本书，这一本伟大的法学著作。我不知道我鞥理解多少，我也在书边记下我的感悟，不管对错，总算是有了一些心得体会，这十几天总是没有虚度。 |
|
|
