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经过两个周的时间，我断断续续的读完波斯纳的这一本《法官如何思考》。正如这本书的翻译者所言，我收获了一次——“智识上的诱惑”。尽管这是一位域外作者的作品，尽管也是一位法官的作品，但是这都不影响我对这部书的欣赏与喜爱。它带给我的不仅是阅读上的快感，还有由阅读而思考所焕发出来的喜悦。 当然，让我思考更多还不是如同这本书的题目——“法官如何思考”，而是“律师如何思考”的问题。正如和很多律师撰写的的作品，最多的题目就是什么思维呀，什么技巧呀，什么实务呀，但是大多数是个噱头，就是律师们一贯的风格，说得好听一点叫炫耀，说的稍难听一点就是装逼。很难看到真正闪光的文字，当然，与波斯纳的《法官如何思考》相比，差之远矣！ 波斯纳在《法官如何思考》中提到一点：“律师、立法者、法官以及其他认真从事司法活动的人，包括昔日法学院的教授，都现实的看待法官这个解释中介，并据此来调整自己对此的论证、规则以及其他。”律师作为司法活动参与者，当然这也只是律师工作的一部分，如何能够在诉讼中确立自己的“如何思考”问题体系，这当然需要考虑“法官如何思考”的问题。从这个意义上讲，律师如何思考应当建立在对于法官如何思考的问题的洞见的基础之上。 对此，波斯纳进一步写到：“要辩论这样一个案件，最有效的方法是辨认相关法律原则背后的目的，然后展示支持该律师立场的司法决定何以可能推进这一目的。”无论是作为整体而言，还是对于具体的案件而言，关键问题还在于如何实现“律师如何思考”与“法官如何思考”的链接。虽然说律师与法官属于法律职业共同体，但这也只是嘴上说而已，似乎对于现实法律职业共同体的构建无甚助益。 波斯纳还讲到：“既然我们体制中的法官既是立法者也是裁判者，律师就应当更多努力地向法官提供事实——指的不是本案的事实，司法审判的事实，大多数律师都很强调这些事实，说的是那些影响某立法决策的背景或一般性事实。”这是针对于英美法系的制度而言的，好像对于大陆法系并不适用。事实可能并非如此，原因在于我们的法官拥有很大的自由裁量权，再加之指导案例制度的确立，以及最高法院的司法解释权事实已经相当于立法权。 而作为律师， 也就是参与的通过具体案件的审判活动来实现当事人的诉讼目的，而不会再有更高的追求。我们的律师恰恰缺乏的就是波斯纳法官所述提供“那些影响某立法决策的背景或一般性事实。”波斯纳法官说道：“生活阅历在我所谓的开放领域中是塑造司法选择的因素之一。”换言之，律师缺乏通过自己的经验来塑造司法选择的野心与动力。这在某种程度上也就造成了“律师的不思考”。 “律师如何思考”的问题本身就是一个问题，波斯纳的《法官如何思考》所要揭示的是法官如何思考中的政治性的问题。但是《法官如何思考》给我的启示在于对一个问题的论述的多视角，多维度，多学科，体贴入微却又有理有节的分析问题的方式。正如同苏力的序言的题目“经验地理解法官的思维和行为”，我门是否可以——经验的理解律师的思维和行地呢？ |
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