 在民事诉讼中，证据的证明力的有无以及大小如何确定，一般有两种方法：其一，根据法律规定（法定证据原则）；其二，依靠法官的判断（自由心证原则）。婚姻家庭案件的证据有其自身的特点，因而，法官在认定婚姻家庭案件中的证据时，也需要针对证据的特点遵循特定认定规则：自由心证与主流价值观的匹配规则、非法证据排除与利益衡量相结合规则。 第一部分 (1)自由心证原则与社会主流价值观的匹配规则 。在民事诉讼中，我国实行的是“法定证据”与“自由心证”相结合，以“自由心证”为主，“法定证据”为辅的证据评价模式。而所谓的自由心证则是指由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。但面对婚姻家庭诉讼中的证据，法官适用自由心证时，需要充分考虑婚姻家庭案件的特殊性。 婚姻家庭制度是一个社会的基本制度，其一，从宏观的角度讲关系到社会的稳定以及主流价值观的塑造，法律规范之目的在于惩恶扬善，塑造公平正义的社会。因而法官需要综合考虑立法目的、伦理道德和裁判结果的价值导向，结合离婚诉讼所涉证据的特点和认定规则综合判断待证事实。其二，从微观的角度讲关系到妇女、未成年子女等弱势群体利益保护与平衡，因而需要法官在证据的审查之中，适度指导当事人举证，维护弱势群体的合法利益，并在综合多种证据形式的基础上，适量运用自由心证，对证据做出认定。 （2）非法证据排除规则与利益衡量相结合。《民事诉讼法司法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方式形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这相对于之前有关非法证据排除的规则，对于非法证据的的认定范围有所扩大，这说明有强化非法证据排除规则的倾向。对于离婚诉讼中证据的审查，尤其是证据具有隐私性的特点，例如证明有配偶者与他人同居的事实，证据不仅不易获取，而且获取证据的过程中可能会造成对他人隐私权的侵害。因而，法院有必要在判断非法证据时进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护利益进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的的考量因素之一。 第二部分 鉴于婚姻家庭案件证据的特殊性，法官在审理此类案件，对案件中的证据认定也会有别于一般的民事案件。法官会采取什么样的审理思路，事关案件的成败。按照我们的总结，在婚姻家庭案件中，审理的重心应该是合法性。因为在婚姻家庭案件中，最核心的问题就是合法性的冲突。 第一，法官会考虑证据的合法性。证据作为一种客观存在的信息载体，本身并无合法与非法之分。例如淫秽光盘，尽管画面非法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。证据的合法性实质是指作为证据方法的合法性。 证据合法性要求主体、方式、程序和形式四方面合法。对于，程序和形式，我们在此不做评述，单就证据主体合法与证据收集方法合法两个方面展开说明，这二者也是法官在审理婚姻家庭案件时，认定证据合法性的关键因素。 其一，证据主体合法，是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。一个是涉及取证主体，在婚姻家庭案件中，证据具有隐私性，取证可能会对他人的隐私权或者个人信息造成干涉或者侵害。因而，取证主体是否有权进行取证关系到其所取证据的合法性。配偶之间因夫妻身份关系所生之知情权，属于人身权利，具有人身专属性，只能亲自行为，而不能委托于他人。例如，在离婚诉讼中，一方当事人委托他人或者专业机构跟踪拍摄或者监听获得的另一方的出轨证据，就会因为无权取证主体获取的证据而被认为非法证据。 再一个是涉及被取证主体，一般包括隐私的权利主体或者个人信息的利益主体以及知情主体。例如，在婚姻家庭案件中，一方为了取得另一方与第三者婚外性行为的证据，可能会找找到知情主体，比如酒店或宾馆，要求提供入住登记信息或者监控视频，知情主体有权拒绝提供。 其二，证据收集方式合法。当事人及其诉讼代理人收集的证据能否作为定案证据，还要看证据收集方式是否符合法律的规定。进一步说，要看证据的收集方式有无违反法律禁止性规定、有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗。例如，在婚姻家庭案件中，一方以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证，以窃听器窃听取得的电话录音，就违反了法律的禁止性规定，将导致证据不合法。有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗中的“严重”是个不确定概念，只能在具体案件中基于利益的比较，进行价值补充。 当然，虽然在离婚诉讼中，一方所提供的证据可能因为侵害他人合法权益或者违背社会公序良俗而被法院认定为非法证据，不予采纳，但是证据本身反应的内容也可能会加强法官对于出轨事实的内心确信，从而使得非法证据亦能够取得与合法证据相同的效果。 |
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