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挪用公款罪系列实务课程 第四讲：承包租赁中挪用行为的认定 开篇语：今天是《和我一起解密挪用公款罪》这门课的第四讲，通过之前关于挪用公款罪构成要件的分析，今天我们一起探讨一下承包租赁中挪用行为的认定，请看案例： 一、案情简介 2009年，李某与北京某中学签订协议，以该中学名义成立了A公司（全民所有制），李某实际经营管理。2009年6月，李某以A公司的名义与B公司（国企）签定租赁协议，约定由李某将B公司下属的C配件厂（国企）闲置的厂房及相关设施投资改造后用于经营。租赁期限20年。此后，李某征得B公司法人潘某同意，继续沿用C配件厂招待所（集体所有制企业）的营业执照。双方又将原来的租赁合同变更为分帐制的承包合同。2009年8月，李某将招待所的名称变更为D宾馆。并将注册资金由原来的50万元增加至2200万元。承包至第五年共拖欠B公司承包费及违约金530余万元。2013年3月22日，B公司提前终止与李某的承包协议，收回D宾馆自行经营。B公司当时的法定代表人虞某与李某签定了《终止承包协议》。 李某在承包经营期间，以D宾馆名义向多家银行贷款共计2450余万元，至双方解除承包协议时，尚欠银行2350万元未还。李某将部分款项用于D宾馆的改造经营，部分打入D宾馆以外的其个人参股或控制的公司进行经营活动。法院判决对D宾馆进行拍卖以偿还银行贷款。B公司认为国有资产即将流失，以李某的行为涉嫌贪污罪、挪用公款罪向检察机关举报。 二、分歧意见 围绕李某将部分贷款用于D宾馆以外个人其他经营活动的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，主要有以下三种意见： 第一种意见认为李某的行为构成了贪污罪、挪用公款罪。理由是： （一）D宾馆虽然注册登记为集体所有制企业，但却是在C配件厂厂房及附属设施的基础上投资改造后建成的，原厂房及设备均属于国有资产。 （二）B公司正式任命李某为D宾馆的法定代表人兼总经理，使李某取得了管理、经营国有资产的身份，并承担管理、经营国有资产的职责。依据刑法第93条第2款属于受委派从事公务的人员。由此，李某符合贪污罪、挪用公款罪主体构成要件。 （三）李某利用职务上的便利，以还借款和支付货款的名义将D宾馆的资金挪作他用，且数额巨大，具备贪污罪、挪用公款罪客观方面构成要件。 （四）在银行及其他债权人纷纷起诉D宾馆，法院做出还款判决后，李某又依据所谓“接收协议”，将本已没有偿还能力的D宾馆的债务转嫁给了B公司。这说明李某是有预谋的，具备犯罪的主观方面的构成要件。 第二种意见认为李某的行为构成了职务侵占、挪用资金罪。理由是： 李某本人不具备国家工作人员身份。他承包D宾馆只是取得了该宾馆的经营管理权。他以该宾馆名义从银行贷款及个人借款，应当全部用于宾馆的改造经营。其行为应认定为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，以及挪用本单位的资金归个人进行营利活动，构成职务侵占罪和挪用资金罪。 第三种意见认为李某的行为不构成犯罪，其与B公司之间的矛盾属于合同纠纷。 三、分析评议 我同意第三种意见。 本案主要包括三个民事法律关系： 第一、依据A公司和B公司的承包协议，A公司应归还拖欠B公司的承包费等费用； 第二、基于提前终止协议，B公司应补偿李某以A公司名义承包D宾馆所形成的增值额； 第三、依据D宾馆和银行之间的借贷关系，D宾馆应偿还其银行贷款。 李某先后以A公司名义与B公司签定的租赁和承包协议对于每年李某应上交B公司的租赁费（承包费）做出了明确的约定。双方的合作从形式上来说是租赁。后来李某经过与潘某协商，使用招待所执照并改签为承包经营合同书，使李某取得了该招待所的经营管理权。同时，双方民事法律关系由租赁变更为承包。至于李某取得D宾馆的法定代表人的身份并以宾馆的名义进行贷款，是钻了B公司管理不严的空子。双方之间是一种应用民事手段进行调整的债的关系，而不应认定为犯罪。A公司与B公司之间是平等的民事关系，双方发生合同纠纷应当通过民法调整。 第一种观点认为李某的行为构成贪污、挪用公款罪主要是基于B公司任命李某为D宾馆的法定代表人以及招待所的原始资产属于国有财产的事实。 我认为：首先，李某不是国有单位的正式职工，更非B公司的内部人员，且潘某任命李某为D宾馆的法定代表人兼总经理，未经B公司领导班子讨论，只是潘某的个人行为。所以，李某的主体身份不符合刑法第93条第3款“国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论”的规定。 其次，李某以A公司名义承包D宾馆后，对该宾馆进行了大规模投资改造，使D宾馆的资产性质发生了变化，不能认定D宾馆的财产为国有财产。李某不符合刑法382条第2款关于受委托管理国有资产的人员的主体要求。综上，从犯罪主体和犯罪对象上分析，李某的行为不能认定为贪污罪、挪用公款罪。 本案中，根据双方所签订的承包经营合同，李某对D宾馆的投资、改造、经营是自主经营、自负盈亏的。B公司只是每年向李某收取固定的承包费。李某作为D宾馆的承包人，享有D宾馆的经营管理权。此后，潘某任命李某为D宾馆的法定代表人，李某具备了以D宾馆名义从银行贷款的资格。李某享有的经营管理权包括资金支配权，所以他为完成合同所要求交纳固定数额的承包费所进行的资金运作应视为在行使其承包权范围内的权利。[]因此，其行为也不符合职务侵占罪和挪用资金罪的构成要件。 一般而言：“委托”是平等的民事法律主体之间的一种民事法律关系，主要以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业或其中某个部门； “委派”则是管理部门与被管理人之间的一种内部行政关系；“受委托人员”是承包人或租赁人在承包或租赁合同约定的时间、权限范围内在该国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、经营国有财产；“受委派人员”则是到另一非国有单位从事公务。委派单位与受委派人员之间具有行政隶属关系。 “承包人向发包人所承担的责任看无非有两种情况：一种情况是承包人不管经营状况如何均向发包人交纳固定的承包金额；另一种情况是承包人按照经营收入的一定比例向发包人上缴利润，或者承包人正常领取工资，超额完成任务有奖，不能完成任务承担风险责任。对于前一种情况，如果承包人以各种不正当手段占有、支配单位资金等财物的，一般只能按债务纠纷处理，不构成职务侵占。因为承包人有权支配其所承包单位的财产，不存在侵犯发包人的财产权利的问题，发包人随时都可以按承包协议的规定要求承包人履行义务。对于后一种情况，如果承包人采取不正当手段侵吞其所承包单位财产并且数额较大的，则应以职务侵占罪论处。因为这种情况下承包人所侵吞的财产中包含有属于发包单位所有的部分。”[]管理的并非国有资产而构成挪用公款罪，是为了严格约束国家工作人员的行为。 |
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