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题图为原创 一、 离婚的方式、程序 在我国，离婚可采取两种方式，协议离婚和诉讼离婚。 关于协议离婚：夫妻双方自愿离婚，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。这就是协议离婚的定义。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。 关于诉讼离婚：如果双方中有一方要求离婚，而不是双方都自愿的，则需要由有关组织进行调解或向法院提起离婚诉讼。有关组织的调解是司法程序以外的调解，不是法院主导的诉讼程序中的“调解”，不要混淆。有关组织的民间调解不是必须的前置程序。这里的有关组织比较常见的有当事人所在的工作单位、基层的调节组织等。我们今天要探讨的主要就是诉讼离婚中的相关问题。 《民法典》新增的离婚冷静期，确切说来，是对于协议离婚而言的，见于法典第一千零七十七条。该条规定：
对于诉讼离婚，并没有新增“冷静期”这个说法。 诉讼离婚的，《婚姻法》规定，法院应当先进行调解，应当二字表明程序上，对于离婚诉讼，调解是必须的先行程序。确定感情已经破裂，调解无效的，法院应准予离婚。《民法典》对《婚姻法》第三十二条的修改主要体现在新增了第三款，“经人民法院判决不准离婚后，双方分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应方准予离婚。” 《民法典》规定：有下列情形之一的，调解无效的，应当准予离婚： （一）重婚或者与他人同居； （二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改； （四）因感情不和分居满二年； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 重婚的情形不仅指法律上的重婚，还包括事实上的重婚。事实上的重婚也是一种与他人同居，但是和“与他人同居”的不同之处在于它还带有以夫妻的名义同居的意思。离婚诉讼中的婚外情或出轨，不等于达到与他人同居的严重程度。 《民法典》保留了《婚姻法》对于出于怀孕期、分娩后一年内、终止妊娠后六个月内的女性的保护的条款，以上的三个时间段内，男性不得提出离婚。 对于军人的婚姻保护的条款也保留了，只是作了个别词语的修改。第一千零八十一条规定：“现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。” 二、 孩子的抚养 抚养虽然在《婚姻法》以及《民法典》中都表现为权利，事实上它也是一种义务。《民法典》第一千零八十四条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。” 《民法典》第一千零八十四条尤其值得注意的是它的第三款。不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协商不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。 该款将对法院裁判离婚案件具有直接的影响。不满两周岁子女抚养权什么情况下可以突破由母亲抚养为原则，有待于司法部门进行解释细化。 三、 夫妻财产 我国对夫妻财产的规制是以法定财产制为主，约定财产制为辅。 如果夫妻未就夫妻财产作出约定或者约定不明确，或者所作约定无效，就适用法定财产制。1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”2001年《婚姻法》第17条保留1980年《婚姻法》第13条的规定基础上，增加了对夫妻共财产的列举，并对夫妻约定财产作了规定。《民法典》就夫妻财产制度的规定基本沿袭了2001年《婚姻法》的规定，并未作实质性改变。 虽然序列顺序上，第一千零六十五条位于第一千零六十二、一千六十三条之后。但是当要判断一个夫妻关系中，财产的归属状态时，法律的适用顺序应该是先依据一千零六十五条来看，该夫妻是否对财产有特别约定。这样的适用顺序也是在法条中写的明明白白的。 第一千零六十五条规定：
划重点。 要在婚前作财产协议的，应注意这款规定，书面形式是必须，财产约定的范围可包括婚姻存续期间的财产以及婚前的财产，所有的方式也是可以灵活变通。对于夫妻的财产约定，法律认可其优先于法定财产制度的。（这也是法律人常说的从身份到契约） 《民法典》第一千零六十二条规定了夫妻共同财产的范围，并载明这种财产的所有方式是“共同所有”，措辞上看并不是物权法上的“共同共有”。 婚姻关系存续期间所得下列财产为夫妻的共同财产： （一）工资、资金、劳务报酬（可以理解为劳动收入）； （二）生产、经营、投资的收益(比如股票债券收入)； （三）知识产权的收益（比如稿费）； （四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。 《民法典》第一千零六十三条规定了夫妻一方个人财产的范围： （一）一方的婚前财产； （二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿； （三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。 婚姻存续期间，夫妻共有的财产在以下情况才可以请求分割，即
离婚时，对于隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，对该方可以少分或者不分共同财产。离婚后，如果发现有上述行为的，还可以向人民法院起诉，请求再次分割共同财产。 四、 夫妻债务 关于夫妻债务，上一期推送中，我们提到了反24条联盟。被反对的24条是指2003年12月，最高院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的第24条。该条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”该条款造成了一些案件中，不知情的妻子一方也受累承担了夫债妻还的后果。 尽管2017年2月对该条作了补充规定，但是对于24条的反对呼声并没有减弱。2018年，最高院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》出台，才在实践中逐渐平息了反对的呼声。《民法典》即是吸收了2018年的司法解释的条款，对2003年的司法解释第24条的内容作了翻转性的规定。 《民法典》第一千零六十四条规定：
第一千零六十四条引导债权人应加强事先防范，对于大额债务，应当尽可能要求夫妻共同签名，以免事后说不清和没证据。 地方高院的司法解释对于审判夫妻共同债务已经形成了一定的审判经验。比如，浙江省高级人民法院《关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法〔2018〕89号）提出：“交易过程中，债权人处于相对优势地位，完全可以也有条件在交易时即要求相对人配偶做出共同负债的意思表示，以避免日后产生纠纷时的举证风险。”该通知还提出：“也要认识到债权人对夫妻内部关系举证的客观难度，案件审理过程中要注意运用法官心证，如果凭借日常生活经验或逻辑推理，能够对“债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示”形成高度可能性判断的，则不存在对债权人适用结果责任的余地，以避免对举债人夫妻过度救济，致显失公平。” 类似的，对于家事代理权的金额范围，各地高院往往也有自己的规定。经济水平不一，各地高院有自己的标准范围也是依据现实情况。 《民法典》生效后，原来的司法解释都将陆续清理，对于新的司法解释，“文法三弄”也将密切关注，及时推送。 |
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