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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明来源 【编者按】 实际施工人以项目经理名义挂靠建筑企业承揽项目，是建筑市场的常见现象。项目运转顺利，项目经理与挂靠企业相关无事。如果项目亏损，项目经理与挂靠企业则可能不欢而散。挂靠项目经理实际经营项目期间产生的损失，被挂靠建筑企业是否可以索赔，是一个值得探讨的话题。 【案情简介】 付某以A建设集团有限公司（以下简称“A公司”）的名义承建广东某商品房项目，付某系实际负责人、挂靠人，未在A公司交纳社保。在合同履行过程中，因付某现场管理不善，项目工期延误严重并出现全盘停工状态。后，业主发出通知要求解除施工合同并提起诉讼。同时，业主安排其他施工单位强行进场，付某等A公司施工人员被迫退出现场。 此后，A公司在业主的诉讼中失利，被判返还超付工程款并赔偿损失。A公司即向法院提起诉讼，要求付某赔偿损失。 一审、二审法院部分事实及法律关系的认定： 1、付某系以平等主体身份与A公司签订项目经营管理合同，意在挂靠A公司并以其名义承接案涉工程，并且该挂靠施工合同已实际履行。 2、项目管理合同约定本案所涉工程所产生的一切经济责任均由付某承担。因本案所涉工程发生纠纷，业主向法院提起诉讼，法院终审判决A公司退还部分工程款并承担相关诉讼费用。 3、因本案中付某与A公司的挂靠合同关系因违法而归于无效，故因该挂靠关系无效而产生的损失应当由付某、A公司根据双方的过错进行分担。A公司明知国家关于建设工程资质管理的强制性规定禁止无施工资质的个人进行工程施工而与付某签订挂靠合同，应对挂靠合同无效而产生的损失承担次要责任，付某作为建筑业从业人员，亦明知相关禁止性规定，挂靠A公司进行工程施工，并造成经济损失，应当对合同无效产生的损失承担主要责任。 综合双方当事人约定，结合本案实际情况，法院确定付款对因挂靠合同无效而产生的损失承担80％的赔偿责任，其余损失由A公司自行承担。 【律师解读】 本案对建筑企业的相关启示如下： 一、内部承包需符合自营的实质条件，实际施工人在施工合同签订阶段即介入项目，应当认定为挂靠。 实务中，大量的实际施工人以内部承包之名，行非法转包、挂靠之实。但是，形式上的内部承包在不满足“下属分支机构或企业职工”、“承包人对施工过程及质量进行管理投入”以及“对外承担施工合同权利义务”等建筑企业自营项目实质条件的情况下，也将被认定为挂靠或者非法转包，进而导致内部承包合同或建设工程施工合同无效。 挂靠或者非法转包的外观区别在于：非法转包的情况下，实际施工人在承包人承接工程后才介入；挂靠的情况下，实际施工人在签约阶段便已介入。本案中，付某与A公司并不存在劳动合同关系，却以A公司名义承接案涉工程并作为签约代表，所谓的项目经营管理合同应当被认定为挂靠合同。 二、接受挂靠需对外承担法律责任，挂靠协议无法隔离经济风险。 部分建筑企业之所以放任挂靠，重要原因是负责人认为内部承包协议（挂靠协议）签订的天衣无缝，足以有效隔离项目内外任何风险。如本案的《项目经营管理合同》约定：付某作为项目经营管理人，需自行落实施工队伍，自行落实施工机具，自行承担施工中资金缺口。在该项目履行过程中，用项目部名义代表A公司对分包单位及其他事项签订的合同，造成公司经济损失，付某承担一切经济民事责任；付某实行独立核算、自负盈亏，自愿承担风险，按总产值向A公司上交行业管理费，并按规定上缴税金及有关费用。如因纠纷导致业主追究A公司责任，进入司法程序，造成一切经济民事刑事责任都由付某承担。但此类事先订立的君子协议一旦面临项目危机就变得脆弱不堪，一方面是挂靠人拒绝兑现承诺，一方面是各方主体咬住被挂靠企业不放。被挂靠企业可能面临的对外经济责任如下： 1. 挂靠人实际履行施工合同不当，被挂靠企业可能被业主主张违约责任； 2. 对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。 3. 在认定表见代理或职务行为的情况下，对建筑材料设备的买卖行为、租赁行为以及借贷行为（在此不讨论借贷行为以及相关法律风险）承担责任； 4. 挂靠人自行雇佣的劳动者在施工过程中遭受人身损害，有些劳动者会选择按照雇员受害赔偿的方式进行诉讼，要求被挂靠建筑企业承担赔偿责任。极端情况下，劳动者可能主张被挂靠建筑企业未与其签署劳动合同的双倍工资责任。 三、被挂靠企业有权向挂靠的实际施工人要求赔偿损失 《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在挂靠施工的情况下，挂靠的实际施工人与被挂靠的企业所签订的内部承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效，但合同无效并不影响被挂靠的企业向挂靠的实际施工人要求赔偿。但正如本案判决结果，挂靠人承担的赔偿责任的操作前提是确定双方的过错与承担责任的具体份额。 【律师提示】 实践中，有挂靠的项目经理经营不善，收取工程款后即远走他方，将一个巨额亏损的烂摊子留给被挂靠建筑企业。被挂靠企业仅收取少量的管理费，却遭受各方的巨额索赔。笔者认为，接受挂靠的建筑企业应当采取相关手段维护自身权益。相关措施总结如下： 一、固定被动接受挂靠的证据，降低过错责任 挂靠人在挂靠关系中是否发挥主导作用是法院认定各方过错程度的重要考量。被挂靠人应注意固定挂靠人主导挂靠施工合作关系的事实，如挂靠人联系挂靠事宜的往来函件、双方备忘录，挂靠人在项目实施期间向被挂靠企业发出的合同用印、付款要求等。 二、挂靠合同设置责任分配条款 即使挂靠合同被法律评价无效，但合同约定仍然是法院据以分配双方责任的重要依据。被挂靠人应当充分重视合同条款的完备性，如约定因工程履约所产生的一切经济责任均由挂靠人承担。因挂靠人未全面履行施工合同导致业主追究公司违约责任的，违约金及违约损失均由挂靠人承担；如果公司先行垫付代偿的，公司有权就垫付或代偿款及因垫付或代偿而产生的一切费用向挂靠人进行追偿。 三、固定损失证据并证明因果关系 被挂靠人对挂靠人造成的损失负有举证责任，应当注意收集相关证据，如因生效判决、执行凭证及其他费用实际发生的证据。前述案件中，A公司向付某主张的各项损失包括：与业主诉讼案件中判令返还的工程款，承担的保全费、二审受理费、执行费、执行款利息、代缴税金等。该生效判决完整阐述了挂靠人造成损失的事实，除税金外，各项损失均被法院支持。税金因未在另案生效判决中明确，A公司也未提交相关的证据予以证明上述款项实际发生，未获支持。 四、预留财产线索并追究担保主体及其他人员的责任 被挂靠企业在接受挂靠前，应要求挂靠人提供有价值的财产担保，作为未来争议发生时的财产线索。同时，也可以接受其他有实力的人员的担保。在诉讼过程中，对于已发生的混同的财产可向共同债务人主张责任。如办案中，法院认定因涉案工程所取得的收益应属于夫妻共同财产。根据权利义务相一致原则，挂靠人因管理经营涉案工程所承担的亏损风险，亦应当由夫妻共同承担（终审判决在婚姻法司法解释二修订后，更具参考意义）。 【结语】 挂靠有风险，接受挂靠应谨慎。由于挂靠人的行为并不可控，被挂靠企业的责任是无法事先充分估量的。争议发生后，被挂靠企业能否追偿到挂靠人也是未知数。在建筑市场监管趋势向严的背景下，建筑企业应当努力提升自身实力，依法合规经营，杜绝挂靠现象。 【司法规范索引】 内部承包认定： 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。” 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。” 编辑/董唯唯 |
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