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２ 法，理想的状态是公正的。但法在实际运用中，如《红楼梦》中的贾雨村乱葫芦案一样的案例，比比皆是。 法的不公正，过去有，现在同样有。法的不公正，在现实中，是不可能杜绝的。东方如此，西方同样如此。 《诉讼模式如何影响审判结果》中举了一个乾隆盛世的案子：“英国帆船‘赫弗斯小姐号’依靠在黄埔港内，向首次来华的美国帆船‘中国皇后号’鸣放礼炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于几门礼炮齐鸣，实难辨清真凶。广州官员威胁，若三日内不交出凶手就要绞死大班，还要逮捕英国商务督办。几度交涉无望后，炮手们挚签决定准是倒霉蛋，而北京紫禁城竟然核准了这个倒霉蛋的死刑。”读这一段，一是法的乱判，适用许多的“无法找到真凶的情况”。上面说的，抓一个神经病人顶案，也是如此。二是乾隆盛世，中国还是挺牛皮的。三是法的精神，既是强势与弱势的某种趋向的平衡，又通常显现出来，是强者与强势语言与逻辑当道的精神。 除了类似抓阄挚签外，还有决斗也是西方裁决的一种手段。“决斗也是一种决疑。根据孟德斯鸠考证，决斗的出现首先与消极证言有关，即单凭誓言就可以否认指控。原本说来，提出控告者有积极立证的责任，而被告单凭起誓否认是不够的，但莱茵河畔的法兰克部族法则完全不同，在大多数场合，被告只要同一些证人立誓，说他没有罪就够了。 这样，流弊便产生了，人们就用决斗将誓言从滥用者手中拯救出来。死亡、认输或平局都可终结决斗，不过平局意味着被告胜诉，因为证明责任就由原告承担。”（《诉讼模式如何影响审判结果》） 法律，在不公平中趋向公平是发展的方向。 决斗，是对誓言滥用的一个法律之外的习惯补充。 法律的发展进程中，曾经先后出现了纠问制与对抗制两种形式。 纠问制存在先入为主，胜者为王的许多弊病。而对抗制则相对的从形式上体现人性平等与公平。“如果把国家惩治犯罪比喻为一种斗争乃至战争，那么纠问制是一套属于战胜者的规则，很大程度上，战胜者既是规则的制定者，又是规则的执行人，审判只是一次声罪致讨的展示；而对抗制却是一套为战败者考虑较多的规则，至少在形式上，战胜者不再以审判者的身份出现或自居，而是比较真实而充分地给战败者申辩的机会。”（《诉讼模式如何影响审判结果》）为什么会出现为战败者考虑的法律？因为先贤明哲们在历史的争斗中，发现谁都可能成为战败者。战败的或然性，与身份互换性，让人们看到与渐渐学会了让退让性质的社会公平，显现在对抗制的法律形式中。 对抗制的法理精神，是人道主义的体现。是当下正当程序模式的发展方向。 对抗模式强调：“以公平正义为主要目标，强调发现真相非常困难，需要采取各种措施防止误判。刑事诉讼中每一后续流程，都是对前一流程的检验和挑剔，合格才能放行。好比一场障碍赛，要想将一个人投入监狱，必须跨越一道又一道障碍，而非法证据排除规则是所有障碍中的最高壁垒。这一模式对权力疑心重重，不仅防止权力滥用，而且防止权力高效运作。”（《诉讼模式如何影响审判结果》）这段话给人的启发性在于，公平与正义其本身记过只是相对的。 在坚持公平下正义的相对性的道路中，由于事物复杂性与人的趋利避害性，要发现事实本相，实事求是，按照事实本相，以事实为准绳办事，在司法实践中是非常难以不偏不倚，严丝合缝的。特别是对于权力参与的案子，法律条文与司法模式，都可以因为权力的高效运作与高能效果，而显得力不从心，或者卑躬屈膝。 从程度上框定有罪与无罪的做法，是体现法的精神与正义力量的一个原则。 让公开的正当的程序坚持的裁决结果，大于权力的介入，减少正当程序，操纵公众舆论的信度。逐渐建立起让广大老百姓对法庭审判的信心，相信“正当程序模式决不给无辜者定罪，而犯罪控制模式坚决拒绝犯人漏网。”“对抗制基于这样一种确信：控辩双方对撞所产生的信息，能够最有效的帮助中立的裁判者解决案件。对撞发生在法庭上，让在场者看到一场公平竞赛，规则中立，平等执法，机会均等。”（《诉讼模式如何影响审判结果》） ２０１９年９月２４日广州 |
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