菲利普·赫克《利益法学》阅读笔记（钱炜江摘）

菲利普·赫克《利益法学》阅读笔记（钱炜江摘）

原创 钱炜江 摘 读书笔记交流 2019-01-24

本文系对菲利普·赫克《利益法学》一书的阅读笔记，与作者原意或有不符之处，请以原文为参考。参见[德]赫克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版。

导言

导言中提出了本书的基本问题：尝试阐明新的法学方法论即利益法学，并与旧的概念法学进行对比。本书用作例子的材料主要是私法范围的。

二、各法律元素的因果关系

作者认为法律元素可以分为三种：即法律命令、生活利益与科学性的概念。而不同的方法论实际上就取决于对这些元素之间不同关系的理解。例如概念法学认为科学性的概念是其他两个要素即法律命令、生活利益的原因。因此后两者的任何变化都要以前者为准则。例如从土地负担是债权还是物权这一概念出发，可以推出其法律后果（法律命令以及生活利益）。

但实际上事实并非如此，正如耶林所指出的那样：具有决定作用的并非概念本身，而是利益。一切斗争都是围绕利益展开的，利益是一切的原因。而人们需要对于利益冲突进行决定，因此才有了法律规范。需要对于法律规范精确表达才有了科学概念。概念法学是典型的舍本逐末，而耶林则是这种风气的扭转者，虽然他早期也是一名概念法学者。

当然耶林所做的一切还是比较粗糙的，为了适应司法实践的要求，我们必须对于利益进行更为精细的划分。

三、法官的判决

接下来则是将前述理论用于法官的判决。作者认为法官的判决居于每一种方法论的中心。概念法学对于法官判决过程的理解是:一种认识教义即认为法官只能对法律进行一种理解活动。这种观点以早期耶林为代表，其将法学分为低级法学与高级法学，其中低级法学主要对法律从事一些阐释工作，而高级法学将法概念视为自足的存在并具有自身增殖性。法学的材料并不来自于社会，而来自于所谓“概念建构”。因此法律漏洞也可以通过概念建构来加以填补。但作者认为用这种方式来填补漏洞是错误的——它本质上是一种偷换概念，并且还使得法官可以将做决定的责任推给概念。而利益法学则与之不同，虽然承认法官受制定法拘束，但也承认制定法的不完善性，强调拘束法官的并不是字句，而是利益整体。

例如法官在填补漏洞的时候就必须进行价值判断。这可以侄女遗产案为例（案情略）。帝国法院在此案中抓住《德国民法典》第328条“该第三人直接获得请求给付的权利”中的“直接”，认为作为第三人的侄女可以优先取得财产。作者认为帝国法院判决过于拘泥字词，更多的应当是对其中的利益关系进行考察。

四、法学的结构

利益法学与概念法学的对立还可以体现在法学的结构上。法学的基本任务有两个：第一是获得规范；第二是对于规范进行概观的分类和整理。而概念法学认为前述两项任务是一体的即：所获得的规范必定是属于某个预先成立的体系；反之，不符合体系的规范也不是正确的规范。如是，那个时代的法学沉浸在一种“概念崇拜”当中，几乎所有的争论都围绕着概念在体系上的归属展开，例如指示证券和不记名证劵是属于合同还是单方允诺等等。

作者认为这种出发点是错误的。所谓概念不过是我们为了研究方便在对象上贴的标签。我们的真正出发点是对社会利益的研究。我们必须明白获得规范是一回事，而对规范整理则是另外一回事。前者更多的不是逻辑演绎的产物而是对社会利益研究的成果。当然这并不是说要抛弃概念与体系，而是说这两者必须为认识利益服务。同时需要指出的是：这种利益研究本身也不是十分高深莫测的工作，相反对于初入门的法学学生而言，较之那些枯燥的概念建构，法律的生活效果本身才能真正唤起他们的兴趣。

五、结束语

作者认为其所提倡的新方法即利益法学对于法学来说是一个巨大的进步，而这种进步主要来源于三个方面：第一，利益法学的方法使得法官所作出的判决更符合生活需要和民族的法感情；第二，还能使法官享受更高的职业满足感——由于其被赋予了相当的创造性任务较之之前的机械重复立法者观点而言有了巨大的改进。第三，司法界由于形式化司法而蒙受的指责，也能因此得到缓解。