《民法典》时代的让与担保：概观 | 天同快评

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一、《民法典》担保合同范围的扩大与让与担保的正名

《民法典》虽未明文规定让与担保，但却通过担保合同的范围，为让与担保留下了空间。《民法典》第388条第1款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”此处“其他具有担保功能的合同”即包括让与担保合同等（《民法典物权编条文理解与司法适用》415页）。

在《民法典》出台之前，让与担保曾经历坎坷的立法和尺度不一的裁判状况。早在《物权法》草案中曾专设一章“让与担保”。但正式出台的《物权法》中删去了让与担保的规定，亦未明文允许“其他具有担保功能的合同”存在。这一定程度上导致司法实践中对让与担保的态度偏向保守。法院常会以“违反物权法定”、“违反禁止流质流押规定”、“构成通谋虚伪的意思表示”等理由认定让与担保合同无效或让与担保权未设立。

但在近两年，司法实践逐渐意识到让与担保作为当事人间重要融资工具的价值，开始朝着承认让与担保效力的方向前进。2017年9月27日的最高院民二庭第4次法官会议纪要意见认为，让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反强制性规定时，应为有效；且可参照最相近的担保物权的规定，认定具有物权效力（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》19页）。2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）秉持同样精神，认为让与担保合同有效，仅其中的“到期未清偿债务，财产归债权人所有”的条款无效；且在实现让与担保权时，可参照担保物权的规定。

因此，随着司法实践中裁判的转向以及《民法典》担保合同范围的扩大，让与担保因“违反物权法定”或“通谋虚伪意思表示”而被认定为无效或未设立担保权的可能性将会越来越低。

二、《民法典》流押流质规则的调整与让与担保的实现

物权法流押流质的规定在否定事前型让与担保的同时，也为清算型让与担保指明了方向（刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话）。因此，让与担保有效实现的关键在于让与担保权人是否负有清算义务。以往的司法实践中也以当事人之间是否存在清算规则作为重要标准，判断合同和物权设立的效力。例如，若约定一方不能清偿债务，另一方得以处置其股权的方式优先受偿，则不产生流质的效果，应认为约定有效（如（2016）最高法民申1689号）。

1.《民法典》下即使当事人约定流押流质，也仅产生就担保财产优先受偿的效力

按照《九民纪要》第71条的规定，如果当事人间约定流押流质条款，未安排清算规则的，则仅该部分规定无效，但不影响其他部分的效力。《民法典》在延续该等精神的基础上进一步调整了流押流质规则。相较《物权法》“禁止流押流质”之意，《民法典》第401条和第428条规定，即使当事人之间约定了流押流质，担保权人也仅能就担保财产优先受偿。

参照《民法典》对流押流质规则的调整，在未来的司法实践中，以违反流押流质条款认定让与担保合同无效的可能性趋小；即使约定，也应只能产生就让与担保财产优先受偿的效果。

2.让与担保实现方式的选择：遵从当事人的交易安排

就担保财产优先受偿的方式包括协议以担保财产折价或拍卖变卖担保财产取得价款（《民法典》第410条和第436条2款），分别对应归属清算型让与担保和处分清算型让与担保。

究为归属清算型还是处分清算型，原则上应遵从当事人间的约定。唯在当事人间无约定时，以何种方式实现权利，《民法典》中未作安排。从当事人间采用让与担保交易安排的初衷来看，是为了避免繁琐的清算程序，尽快实现物的交换价值。由此来看，逻辑上似以归属清算型为原则较妥，但此点仍须留待司法实践发展的观察。

原则上也应允许当事人间自力清算。当事人采用让与担保，一大动因是看重“私的实现”的便捷性，避免法院程序的纷繁复杂。若不允许当事人自力清算，一将有损当事人间交易安排的构想，二来加重法院实现担保物权的负担，三则模糊化与抵押权等制度间的关系。实践中已有自力清算的丰富实例。融资融券业务中的平仓便是其一。证券公司平仓后，若担保物价值超出债权额，证券公司应将返还差额给客户，反之则可要求客户继续偿还差额。

当事人在采用让与担保的交易安排时，应当事先在合同中安排好清算规则，包括但不限于归属清算方式还是处分清算方式、担保物价值的确定方法、是否选定评估机构、采何种评估方法、“多退少补”的具体安排等等。

三、《民法典》物权变动的规则与让与担保的效力

“将某一制度作为担保来对待”，其实分成两层：第一层是在债权层面将合同作为担保，另一层是在物权层面将当事人享有的物权的内容作为担保。例如，在当事人之间约定清算义务，在债权层面上显然是可行的。但是否具备物权效力，仍值细究。

1.让与担保的物权效力：以是否完成物权变动为判断要素

判断让与担保的效力究竟是在物权层面还是债权层面，关键在于是否完成物权变动。若认为让与担保权属于担保物权，自然受限于物权变动规则。最高法院和国家发改委《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中也明确提出“依据物权变动规则依法认定担保物权的物权效力”。因此，若完成物权变动，则具备作为“担保物权”的效力。

进而，所谓的“后让与担保”——即当事人间虽约定将买卖标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不清偿债务时，将担保标的物所有权转让至债权人——因尚未完成物权变动，在物权层面上并不享有担保的效力。

2.物权变动的方式：参照不动产抵押、动产质押和权利质权的设立方式

物权变动，具言之，不动产需进行登记（《民法典》第209条）。权利让与担保，可比照权利质权的物权变动方式（原则上，交付权利凭证或办理出质登记。《民法典》第441条）。唯动产需以何种方式完成物权变动，存在一定争议。

作为非占有移转型担保，动产让与担保似不应要求交付，以此保留让与担保设定人对担保物的使用收益价值。参照与动产让与担保最近似的、同属于非占有移转型担保的抵押权，似乎应认为同自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人（参照《民法典》第403条）。

不过，最高法院在此问题上却认为动产让与担保需参照适用动产质押的规定（《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与使用》405页），即动产让与担保权自交付担保物时设立（参照《民法典》第429条）。需注意是，最高法院也一直认为占有改定的方式不能设立质权（《担保法司法解释》第87条，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与使用》376页）。因此，动产让与担保亦不能通过占有改定的方式设立——因占有改定不具公示性（《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》23-24页）。确实，鉴于《民法典》所期望实现的目标之一是消灭隐形担保（《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》617页），若认为以占有改定方式完成物权变动，具备物权效力，恐与此等取向相悖。

考虑到目前动产融资统一登记公示系统并未明确纳入动产让与担保登记，且《动产抵押登记办法》是否扩张适用至让与担保仍存疑问，参照适用动产质押而非动产抵押的方式，在此意义上具备一定妥当性。但如何协调让与担保的公示与让与担保物的使用价值，恐将是解释论和立法论上的一个重要课题。

四、代结语：尊重当事人的交易安排

当事人作出一项交易安排，在不违反强行法和公序良俗等情况下，法律没有必要强加干涉。《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》也明确要求“尊重当事人基于意思自治作出的交易安排……最大限度发挥担保制度的融资功能作用，促进商事交易健康发展”。

相信在未来的实践中，关于让与担保自身的效力问题会逐渐尘埃落定。更多的将是让与担保的各论问题，包括不同类型的让与担保（如集合动产让与担保）的具体问题、让与担保的各项具体制度（如物上代位）等。就此意义而言，《民法典》时代的让与担保，只是刚刚站在起点上。