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《招标投标法》《政府采购法》等法律法规对政府采购程序均作出诸多要求。但实践中，由于政府采购程序繁琐，耗时较长，经常会出现作为政府采购主体的采购人没有依照法定程序进行采购，而是直接将委托项目委托给供应商并签订合同，这一类合同本文称之为“未经政府采购程序所订立的政府采购合同”。这类合同在发生履约争议时，采购人多会以项目未经过政府采购程序为由，主张合同违反了法律的强制性规定而无效。故而，产生诸多政府采购合同效力的争议。 本文拟从政府采购的构成要件、必须招标的政府采购项目的相关规定、政府采购合同的法律效力等方面对应未经政府采购程序所订立的政府采购合同效力问题展开分析，并尝试着为作为供应商的社会主体给出几点风险防控的建议。 第一章 政府采购的构成要件 （一）政府采购的主体 《政府采购法》第二条规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。 《政府采购法实施条例》第二条第一款规定“财政性资金是指纳入预算管理的资金”。《政府采购法》第六条规定“政府采购应当严格按照批准的预算执行”。 根据上述法律规定，政府采购需满足“使用财政性资金”、“按照批准预算执行”的特质。 由此可见，政府采购的主体不仅是政府及其机构，而是泛指使用财政性资金即纳入预算管理的资金实施采购行为的国家机关、事业单位和团体组织。政府采购主体的资格可从下图清晰看出： 四川省都江堰市人民法院在（2017）川0181民初4055号四川恒成律师事务所与成都高科技发展股份有限公司、成都高新技术创业服务中心诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案中认为，根据成都市机构编制委员会成机编（1989）187号通知，创业中心属市科委领导的县级事业单位，独立核算，自收自支，不采纳创业中心提出的采购服务合同未经任何招标程序导致合同无效的抗辩理由，各方应按合同的约定履行义务。 上述案例从反面展示政府主体的一个重要的资格要件——使用财政性资金，否则，即使是事业单位，但是如果独立核算、自收自支的话，也不是《政府采购法》所规制的政府采购主体。 （二）政府采购的对象 《政府采购法》第二条规定 “本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。 这一规定不仅对政府采购主体的资格要求作出了规定，也对政府采购对象的范围作出了限制，并且可以得出“集中采购目录以外、预算金额未达到限额标准的项目，属于非政府采购项目”的结论。 第二章 必须招标的政府采购项目的相关规定 规制政府采购行为的法律法规主要有《招标投标法》《政府采购法》《政府采购法实施条例》及《必须招标的工程项目规定》，本文从中摘录了部分与必须招标的项目及招采程序性要求相关的主要条文。 第三章 未经政府采购程序所订立的政府采购合同的效力分析 《招标投标法》虽然在第四十九条规定了“必须进行招标的项目而不招标”行为的法律后果，但是都是诸如“限期改正”、“罚款”等行政责任。 但《招标投标法》第五十条、第五十二条、五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条除了规定行政责任外，还规定上述六个条款所述的情形将导致中标无效。 《招标投标法》第四十五条第二款还规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，故中标无效必然导致合同无效。 那是否可以由此得出“如果是必须进行招标的项目而未招标的，其中标结果不一定无效”的结论呢？ 在分析未经政府采购程序所订立的政府采购合同的效力，本文首先对以下几个方面的内容进行说明。 1、了解我国法律对于合同效力认定的相关规定。 2、了解政府采购合同的性质。 《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。” 3、了解必须招标的工程项目的范围。 根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，必须招标的项目包括工程建设项目相关的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。 鉴于《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》及《政府采购法》等把政府采购的对象分为货物、工程和服务，结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本文从政府采购对象出发，分类探讨不同类别的政府采购合同的效力。 （一）建设工程施工项目合同的效力《招标投标法》旨在通过规定建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全，因此将必须招标而未招标项目的建设工程施工合同认定为无效符合《招标投标法》的立法目的和宗旨。 故，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同应当认定无效。 具体的司法裁判观点也可以在相关审判案例中查阅，如广东省高级人民法院（2017）粤民终210号东莞市康源环保工业园开发有限公司、东莞市常平镇人民政府合同纠纷案、云南省高级人民法院（2019）云民终870号海玉凰生态环境工程有限公司、昆明市滇池管理局合同纠纷案等。 （二）建设工程非施工项目合同效力建设工程非施工项目主要包括工程建设项目中项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等。应当招标而未招标的建设工程勘察、设计、监理合同及建设工程设备、材料采购合同的效力如何，尚有争议。 识别建设工程相关的非施工类合同的效力一般应当从必须招标的工程项目规模标准的角度出发，识别建设工程非施工合同的效力，即如果达到必须招标项目的金额标准，则该项目必须进行招标；如果超过政府采购公开招标数额标准，还必须进行公开招投标。 另外，虽然这类合同不是建设工程施工合同，但是政府采购的项目大多数会与社会、民生相关，而对于这些民生工程、社会工程等，在具体案件中法院认定合同效力时，不仅会考虑该项目是否应执行《必须招标的工程项目规定》的相关要求，还会在认定该项目的性质是否属于关系社会公共利益、公众安全的项目多做考量。一旦认定该项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，未经招标程序签订的合同，一般会被认定为是无效合同。 （三）政府采购其他非工程项目的货物和服务合同效力经检索，目前司法实务中对政府采购其他非工程项目的货物和服务合同的效力的认定一般都持有效的认定标准。识别政府采购的强制性规定是否属于“效力性强制性规定”乃判断政府采购合同效力的关键。最高人民法院在《关于合同法司法解释（二）理解与适用》中提出了关于如何识别强制性规定是否构成效力性规定的司法意见： （一）在肯定性识别上，应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。 （二）在否定性识别上，应从以下两个方面考虑。第一，从立法目的判断，如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认定不属于效力性强制性规定。第二，从调整对象判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。 最高人民法院同时提出，采取上述正反两个标准判断效力性强制性规定不能以偏概全，还要结合违反效力性规定的结果是否对公共利益造成直接、现实性的损害、以及综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡等因素考虑。 在（2016）最高法民申1223号大连顺达房屋开发有限公司与瓦房店市泡崖乡人民政府土地租赁合同纠纷一案，最高人民法院认为，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。 故而，在认定政府采购货物采购及服务类合同时，多数法院认为即使货物或者服务的采购未经政府采购程序，也没有认定为一定违反法律、行政法规的效力性强制性规定，要充分尊重市场，不随意扩大效力性强制性规定的范围。如果该类采购行为亦未损害国家利益、社会公共利益，就不应轻易否定合同的效力，尽可能地维护交易行为的有效性。 （四）小结 法律规定和司法实践对于未经政府采购程序所订立的政府采购合同的效力的认定主要是从以下几个维度进行： 第一，为了规范建筑市场秩序，确保建筑工程质量，维护国家利益、社会公共利益及公共安全，如政府采购的建设工程项目必须招标而没有招标的，则订立的建设工程施工合同无效，因其违反了法律、行政法规的强制性规定，即《招标投标法》第三条的规定。 第二，如政府采购的是《招标投标法》第三条范围内的必须招标的建设工程勘察、设计、监理合同及建设工程设备、材料采购项目，如政府未招标而直接订立合同的，该合同亦是违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。 第三，对于政府采购其他非工程项目的货物和服务而订立的合同，在认定合同效力时，应正确处理交易效益与保障交易安全的关系，不能随意扩大效力性强制性规定的范围，不能轻易否认政府采购行为效力，尽可能维护交易行为的有效性，除非规避招标程序可能会导致国家利益、社会公共利益收到损害。 第四章 供应商参与政府采购的风控建议 （一）准确识别政府采购项目 政府采购中的“采购”，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。可以从以下几个方面准确识别采购项目是否为政府采购项目： （1）采购主体是国家机关、事业单位和团体组织； （2）资金来源于财政性资金（纳入预算管理的资金）； （3）采购的是集中采购目录以内或者采购限额标准内的项目； （4）采购标的是工程、货物和服务。 另外，关于财政性资金，需要进一步掌握以下三个问题： （1）以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金； （2）既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及其实施条例； （3）财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及其实施条例。 （二）把握政府采购行为的性质 关于政府采购行为，目前学术观点存在“行政行为说”、“民事行为说”、“行政民事混合说”、“政府采购经济行为说”。 《政府采购法》第二条规定“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等”，故而政府采购行为有以下几种：政府购买、政府租赁、政府委托和政府雇佣等，则相对应的合同应为：政府购买合同、政府租赁合同、政府委托合同和政府雇佣合同等。而《政府采购法》第四十三条第一款又规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。 故而，本文认为，至少对于已签订政府采购合同的供应商而言，政府采购行为是一种民事法律行为。但是考虑到，由于政府采购合同基本都是由采购人拟定，供应商无修改的权力，因此供应商在签订采购合同时的意思自治收到了一定限制，从而在合同履行过程中不能与采购人处于完全平等的地位，这一点是需要特别注意的。 （三）正确选择采购方式 《政府采购法》第二十六条规定公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等政府采购方式，规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，并且规定了达到一定金额标准的项目必须进行公开招标。《招标投标法》第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《政府采购法》第二十八条规定“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。” 故，一般情况下，政府采购应通过公开招标的方式进行，不可通过划分标段等化整为零的方式规避招标。 《政府采购法》第二十七条规定“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”在（2014）民一终字第302号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与重庆市沙坪坝区市政园林管理局建设工程施工合同纠纷案中，审理法院也认为，沙区园林局按特事特办、简化程序的原则批准通过招投标或竞争性谈判方式确定施工单位，沙区园林局不能证明争议的道路整治项目已经获得政府采购监督管理部门批准可以采取竞争性谈判方式确定实施单位，故认定工程合同无效。 故，如果政府采购主体拟采用非公开招标的方式采购应当招标或者公开招标的项目时，投标人一定要先取得市级以上的政府采购监管部门的批准。 （四）确认财政预算及支付路径 《预算法》规定“政府的全部收入和支出都应当纳入预算。”《政府购买服务管理办法》第十六条第一款规定“政府购买服务项目所需资金应当在相关部门预算中统筹安排，并与中期财政规划相衔接，未列入预算的项目不得实施。” 故，在签订政府购买合同之前，供应商应提前与采购人确认将来需要支付的采购费用是否已经列入当年度的预算安排或者已经本级政府批准，否则可能会出现供应商完成其合同义务后，难以获取采购费用的困境。 （五）了解合同无效的后果 《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 故，政府采购合同因政府方的原因被认定为无效后，如果供应商是受损失的一方，那么供应商可以基于缔约过失责任要求政府方赔偿信赖利益(包括直接损失和间接损失)，但不能要求政府方赔偿期待利益（即在合同有效情形下供应商通过履约可以获得的利益），而且在认定赔偿数额时，法院或者仲裁机构也会结合具体情形判断各项损失应否得到全额赔偿，并且，如果供应商对于合同无效也有过错或者损失结果也存在过错的，根据过失相抵原则，供应商应根据自己的过错程度承担相应的责任。 |
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