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11 月 3 日 周 五 全文约2800字，阅读约需6分钟 专注于天然气领域政策与法律的公号，已通过微信原创和赞赏认证。 点击标题下方“天然气与法律”（蓝色字体），和2.8万+业内同行一起关注。 小编微信：shanghailaoxin，欢迎添加。 编者按：今日公号继续推出阳光解读专栏文章。2006年，B公司以L县燃气独家经营权出资，与C公司共同成立Q公司，2010年，L县人民政府发布《关于对L县天然气特许经营权实行公开出让的批复》，决定公开出让特许经营权，于是Q公司起诉L县人民政府。本案焦点是A公司是否已经取得燃气特许经营权，B公司受让燃气特许经营权是否合法以及B公司是否能以燃气特许经营权出资？非常值得思考的案例！ 专栏相关链接： 2. 【专稿】如何界定燃气特许经营合同的法律性质？（明确违约责任，保障特许经营企业的财产权利） 3. 【专稿】特许经营权的“奶酪”被别人动了怎么办？ ——兼谈如何界定特许经营权侵权纠纷中的损失|阳光解读 文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 严微 孙哲 一 案情简介 A公司是一家股份有限公司，B公司是其全资子公司，B公司与C公司设立Q公司。2003年，A公司与L县人民政府签订《天然气开发经营协议》，据此取得L县内天然气利用工程的独家开发经营权。2004年，A公司将该项权利转让给B公司。2004年，L县人民政府授权L县建设局与B公司签订《天然气开发经营协议》，将天然气独家经营权授予B公司。2006年，B公司以L县燃气独家经营权为出资，与C公司共同成立Q公司。2007年，Q公司成立并取得了L县发改委批文，对燃气建设项目进行了备案登记。2010年，L县人民政府发布《关于对L县天然气特许经营权实行公开出让的批复》，决定公开出让特许经营权。同年，Q公司向F市中级人民法院提起诉讼，请求撤销L县政府的《批复》，一审法院裁定驳回起诉。Q公司不服裁定，提起上诉。 二 争议焦点 1.A公司是否已经取得燃气特许经营权？ 2.B公司受让燃气特许经营权是否合法？ 3.B公司是否能以燃气特许经营权出资？ 三 法院观点 一审法院认为：2004年，B公司经与L县建设局签订天然气开发协议，取得了L县区域的燃气特许经营权。2006年B公司以燃气经营权作为出资与C公司成立Q公司，组建后的Q公司并未就燃气开发经营与政府及其职能部门签订协议，Q公司并没取得L县的燃气特许经营权。L县发改委对Q公司加气站和释放站的项目备案，不能视为对其燃气特许经营权的授予。Q公司与被诉批复行为没有法律上利害关系，不具备本案诉讼主体资格。 二审法院认为：《安徽省燃气管理条例》第十二条规定：“燃气企业应当具备国家规定的条件，经所在城市的市人民政府建设行政主管部门批准，取得燃气经营许可证。燃气经营权应当通过招标投标等公开、公平的方式取得”。城市燃气经营属于市政公用事业特许经营范围，Q公司未通过招标投标等公开、公平的方式，亦未经建设行政主管部门批准并取得燃气经营许可证，故其并未依法取得L县燃气经营权。2006年12月B公司与C公司签订的《关于组建Q公司的协议》，均不符合燃气经营许可取得或转让的法定条件和程序，不能据此认定Q公司已合法取得L县燃气特许经营权。L县发改委并非燃气特许经营行政主管部门，依法不具有实施燃气经营行政许可的权限，故其对Q公司报送的燃气加气站及释放站项目备案行为，并非燃气经营权行政许可行为，Q公司亦不能据此合法取得L县燃气特许经营权。
四 律师分析 本案涉及燃气特许经营权的取得、转让、出资问题。从司法判例来看，法院对特许经营权的取得持宽容态度；对特许经营权的转让持默许态度，对特许经营权的出资持否定态度。具体分析如下： 1.燃气特许经营权的取得 未经招投标等公开竞争程序取得的燃气特许经营权并非必然无效。 （1）从法律规定来看，公开竞争是特许经营权取得的必要程序。2004年《市政公用事业特许经营管理办法》将特许经营界定为通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度（第2条）；2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》更是明确要求实施机构通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者（第15条）。 （2）从实务操作来看，未经竞争取得的特许经营权并非必然无效。如果说企业拥有特许经营权符合公共利益，那么法院可能认定非竞争取得的权利有效，以避免社会公共利益遭受难以弥补的损失(参见相关链接：【案例】市级工业园区能否跳过县级政府重新授予特许经营？)。当然，“公共利益”的判断应该符合一定的标准或情形，例如：①面临紧急情况，即企业通过“救市”行为，短时间内接盘或重启管道燃气项目；②筛选程序合理，即由多个部门对企业进行考察，并将授权情况公示以接受监督；③前期投入巨大，即企业已经进行巨额投资，或者已经接入大量客户。 本案中，2003年A公司与L县人民政府签订《天然气开发经营协议》，据此取得L县内天然气利用工程的独家开发经营权。尽管这种独家经营权的取得未经竞争程序，但不能就此否定该权利的特许经营权性质。 2.燃气特许经营权的转让 符合一定条件的情况下，燃气特许经营权可以转让。假如将燃气特许经营权视为行政许可，那么行政许可显然不能转让（《行政许可法》第9条）。但我们认为，燃气特许经营权并非行政许可，而是财产权利，可转让性是其财产权属性的基本表征（详见相关链接：燃气特许经营权属于行政许可，不得擅自转让？（专业律师为您深度解析））。尽管2004年《市政公用事业特许经营管理办法》规定燃气特许经营权不得“擅自”转让，但并未完全禁止该项权利的转让（第18条）。那么燃气特许经营权的转让应当符合什么条件呢？ 我们认为，经特许经营实施部门同意，并重新签订特许经营协议后，特许经营权转让行为有效，受让人可以取得特许经营权。具体到本案中，2003年A公司与L县政府签订协议，取得天然气独家经营权（我们认为该权利为特许经营权）；2004年A公司将特许经营权转让给其子公司B公司，同年B公司与L县住建局签订《天然气开发经营协议》。一审法院认为，B公司经与L县建设局签订天然气开发协议，已经取得了该县区域的燃气特许经营权，对A、B公司之间特许经营权转让行为的效力予以肯定。 3.燃气特许经营权的出资 特许经营权出资为现行立法所禁止。《公司登记管理条例》第14条明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”根据这一规定，燃气特许经营权不能作为股东出资方式。 我们认为，燃气特许经营权符合《公司法》对非货币性财产出资的基本要求，在未来或许能够成股东出资的一种补充方式。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”据此，非货币财产出资需要满足的基本条件有二：一是可以依法转让；二是可以用货币估价。前已述及，燃气特许经营权在符合条件的情况下可以转让，那么该项权利是否可以用货币估价呢？我们认为，可以对特许经营项目的未来现金流量进行预测，并据此评估特许经营权的价值。这种方法在《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》（财金〔2016〕92号）中得到了确认。该《通知》第31条规定：“PPP项目中涉及特许经营权授予或转让的，应由项目实施机构根据特许经营权未来带来的收入状况，参照市场同类标准，通过竞争性程序确定特许经营权的价值，以合理价值折价入股、授予或转让。” 阳光时代律师事务所天然气事业部 最懂天然气的法律服务团队 |
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