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司法疑难之229-232：如何解决国家机关实施犯罪但不得指控犯罪的难题；刑事判决生效后发现了新的赃款赃物如何处理；一方因赌债打下欠条，另一方依据欠条起诉的是否构成虚假诉讼 （本文插图来源于微信群） 229.如何解决国家机关实施犯罪但不得指控为犯罪主体的难题？ 简要案情：住建局收受下面一工程建设方10万元，为建设方顺利拿到工程款谋利，后经研究将钱用于发放局里干部职工福利。住建局是否构成单位受贿罪？ 研究意见：这是一个老问题。即国家机关是否能够作为单位犯罪。从《刑法》规定看，机关是可以作为单位犯罪处理的。但是从马克思主义法学方法论分析，犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争。既然国家机关是统治阶级的工具，认定统治阶级的工具反对统治阶级，逻辑上显然是荒谬的。因此，从传统刑法理论分析，国家机关不得作为单位犯罪主体，特别是国家执法、司法机关不得作为单位犯罪的主体。此前，内蒙古某中级法院被指控单位犯罪，后不少专家学者坚决反对，后经有关部门协调检察机关撤诉。此后，2016年发生了又一起指控新疆某中级法院单位受贿的案件。 这就将这个本来已近乎平静但悬而未决的老问题又重新推到争议焦点。一方面讲，国家机关不应作为单位犯罪主体，特别是党政组织、执法司法机关，但《刑法》完全可以将“机关”从相关规定中删去，《刑法》既然在多次修正过程中未删去，就必然有其原因，由此引发分歧自然在情理之中。另一方面，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日发布）的规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”有些派出机构（如派出所、派出法庭）或者内设机构实际也是代表国家在行使职权，既然这些派出机构、内设机构，可以作为单位犯罪处理，那么国家机关不得作为单位犯罪主体就值得检视。 随着理论和实践的发展，如何解决国家机关不得作为单位犯罪主体和国家机关作为单位实施了犯罪行为必须处罚之间的难题，亟需立法部门、司法部门制定出台相关指导性意见。在相关指导意见出台前，笔者建议，既然我国《刑法》未规定单位必须是法人犯罪，对于国家机关实施犯罪行为的，为避免对国家机关指控，可以变通为对派出、派驻机构或者内设部门指控。如2016年发生的检察机关指控新疆某中级法院，可以变更为指控某中级法院法官协会，对涉案原领导的指控仍然可以对法官协会直接负责的主管领导追究相关责任。 230.刑事二审期间或者判决生效后，（公安机关）发现了与该案相关的新的赃款赃物，如何处理？ 研究意见：应当区分生效判决载明的犯罪事实是否包括赃款赃物来源所涉犯罪事实。 如果生效判决载明的犯罪事实不包括赃款赃物来源所涉的犯罪事实，意味着遗漏了相关犯罪事实。此种情形，应当启动审判监督程序。如果生效判决载明了赃款赃物来源所涉的犯罪事实，只是未在判决主项中列明新发现的赃款赃物，司法机关可以直接追缴（至于公安机关是直接追缴还是移送法院执行部分追缴，值得进一步研究。笔者认为，从法律的严肃性出发应当移送。但对于公检法对涉案财物已有协作配合机制制度的地方，也节约司法资源，也可以径行追缴）。同时，该问题也表明对于判决主项应当保留追缴违法所得的余地。首先宜表述为依法应当返还被害人合法财产，追缴违法所得。其次在分号后再表述追缴在案赃款赃物XXX，等等（附件清单中列明，但该处载明代表性赃款赃物）。 如果是二审期间，公安机关、检察机关或者监委发现了与该案件相关的新的赃款赃物，那么仍然应当区分判决载明的犯罪事实是否包括赃款赃物来源所涉犯罪事实。如果包括，二审可以直接在判决主项中追加没收新的赃款赃物，不违反上诉不加刑原则（相关理由见本公众号其他文章）。如果不包括，但检察机关抗诉的，可以发回一审重审，由检察机关追加指控犯罪事实，然后在判决主项中追加没收新发现的赃款赃物；如果检察机关未抗诉，或者经协调检察机关坚决不提出抗诉，只有启动审判监督程序解决，要么二审先维持一审判决再启动再审，要么先发回重审，一审维持原判决，再启动再审。但有观点主张再审也不能加重对被告人的处罚，依据是《刑诉法解释》第三百八十六的规定。《刑诉法解释》第三百八十六规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”笔者认为，这种做法是对《刑诉法解释》的机械适用。对于犯罪事实发生严重遗漏或者严重错误，或者法定刑幅度适用错误，严重影响公正审判的，不应属于“再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的范围。（参见本公众号刘晓虎：《浅议非抗诉案件中再审不加重处罚的例外和合理做法》）。 231.一方因赌债打下欠条，另一方依据欠条起诉的是否构成虚假诉讼？ 简要案情：张某欠王某赌债100万，双方打有欠条。后王某持欠条向法院起诉打官司，并胜诉。请问王某的行为是否构成虚假诉讼？ 答：不构成虚假诉讼罪。最基本的理由是，王某没有与他人恶意串通侵害张某的合法权益，不属于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，简称《虚假诉讼解释》）第一条所列的七种情形。王某的行为不属于严格意义上的“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”。虽然赌债不受法律保护，但主张偿还赌债行为本身并不违法。即使王某通过逼债手段迫使张某虚构其他欠款事由而打下欠条，但毕竟欠款是事实，且欠条系张某本人所打，没有陷入意思认识错误，无法认定为单方捏造合同，也无法认定王某与张某（被害人）恶意串通，故不适用《虚假诉讼解释》第一项、第二项、第七项的规定，不应被认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。 【留言简答】 田某自2005年至2015年期间，向五人行贿七次，单笔最高的六千，累计一万七，田某能按犯罪处理吗？ 答：本案看似简单实质复杂。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《2016贪污贿赂解释》）第七条规定：“为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。“行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:(一)向三人以上行贿的……”。本案的复杂在于行贿罪的追诉时效为五年一档，而本案跨度在十年。如果向3人行贿发生在前五年，向2人行贿发生在后五年，而且前五年的行贿数额和后五年的行贿数额分别是多少，也不明确，故不应机械适用《2016贪污贿赂解释》第七条的规定。 |
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