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一、要讨论的问题：
《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
“追缴”和“责令退赔”尽管并非刑罚种类，但在刑事判决中出现的频率较高。《刑诉法解释》第139条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”
对于“追缴”及“责令退赔”的具体适用，现行法律、司法解释并未作出明确规定，实践中更是五花八门，对被害人的权益维护造成很大困扰。2013年1月1日施行的《刑诉法解释》、2013年10月21日施行的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》以及2014年11月6日施行的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，已对“追缴”及“责令退赔”的适用作出相关规定。笔者基于已有规定对“追缴”及“责令退赔”之法律适用做一简单梳理，供大家参考讨论。
二、“追缴”与“责令退赔”的适用现状：
为客观反映司法实践中“追缴”与“责令退赔”适用情况，笔者以2018年1月份作出的诈骗罪刑事判决为样本，对涉及“退赔”及“责令追缴”的判决主文进行了简单梳理。多数判决主文描述较为规范，如“责令被告人王某退赔人民币三十五万五千元（含冻结王某中国建设银行尾号2291账户内的钱款），发还被害人刘某1二十一万元、被害人张某七万元、被害人施某1二万元、被害人牛某一万五千元、被害人杨某二万元、被害人刘某2二万元；在案银行卡一张，予以没收。”[[[]北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初167号《刑事判决书》。]]
又如“责令上诉人（原审被告人）王某、董某退赔赃物及赃物折价款人民币八万六千六百五十七元三角四分，以及追回的四万零五百四十二元六角六分依法发还各被害人。”[[[]郑州市中级人民法院（2017）豫01刑终741号《刑事判决书》。]]或“责令被告人袁某退赔被害人黄某2503元、退赔被害人缪某8287元。”[[[]广州市越秀区人民法院（2018）粤0104刑初23号《刑事判决书》。]]或“责令上诉人范胜宏退赔人民币一百七十七万五千五百元，发还被害单位靖江市华鼎投资建设有限公司”？。[[[]泰州市中级人民法院（2017）苏12刑终342号《刑事判决书》。]]这些判决主文尽管表述不完全一致，但基本都坚持了“追缴”与“责令退赔”的分野。
但也有相当一部分判决，主文部分对“责令退赔”和“追缴”的表述不完全符合法律规定，造成执行中的困惑，有损司法权威，需要进一步的统一和完善。例如“被告人杨某违法所得80000元予以追缴，责令退赔给受害人吴某80000元”[[[]菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初986号《刑事判决书》。]]，将“追缴”与“责令退赔”混为一谈，并未厘清两者之间的逻辑关系。又如“违法所得予以追缴，不足之数责令退赔”[[[]上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120刑初1883号《刑事判决书》。]]，更让人云里雾里，“违法所得”指哪些？“不足之数”是多少？“追缴”与“责令退赔”又如何衔接？再如“被告人陈某未退赔的48947元，继续追缴，发还被害人”[[[]成武县人民法院（2017）鲁1723刑初277号《刑事判决书》。]]，陈某已退还多少？被害人是谁？如何追缴？再如“赃款人民币六十万元继续予以追缴”[[[]武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104刑初226号《刑事判决书》。]]，追缴之后怎么办？是返还被害人还是收缴国库？这些最新的刑事判决内容，充分说明实践中对“追缴”与“责令退赔”的概念是模糊的，对两者的关系认知也属错位。
三、“追缴”与“责令退赔”之分野：
根据《中华人民共和国刑法释义（第6版）》，所谓追缴，即为追查、收缴。“将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。”
所谓“责令退赔”，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。“对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价退赔。”
“追缴”和“责令退赔”都针对“违法所得”而言，系维护被害人权益的一种执行方式，但非刑罚种类。任何人都不能因为违法犯罪行为获利，故对犯罪分子的违法所得应当没收，但对于被害人的权益应优先维护。《刑法》第36条即规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”“责令退赔”之“赔”即属于《刑法》第36条规定之“民事赔偿责任”。
尽管《刑法》第六十四条将“追缴”与“责令退赔”并列，但两者在逻辑上并非并列关系，追查、收缴仅为刑事诉讼涉案财物处置的一种方式。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》对两者的关系进行了矫正，该规定第一条列举的判决主文写明之裁判内容为“（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。”这里包括“责令退赔”，但无“追缴”，其中第（三）项处置随案移送的赃款赃物是对在侦查阶段追查收缴的涉案财物的处理，是刑事追缴在审判阶段的异化。第（四）项则属于没收违法所得的范畴，第（五）项为兜底条款，无明确指向。
四、追缴与“责令退赔”如何适用？
刑事判决涉财产部分能否充分有效执行，直接关涉被害人的合法权益能否实现，故刑事判决涉财产部分的主文应当明确、具体且具有可执行性。前文检索的“违法所得予以追缴，不足之数责令退赔”之类判决内容显然不符合最高院要求，也根本不具有执行可能性。
试举一例，设若甲诈骗乙1000万元，其中甲将200万元与案外人丙合资设立丁公司，甲持有50%股权；甲将200万元购置房产一套；将200万元用于吃喝消费；200万元用于归还甲对其亲戚戊的债务；200万元现金被侦查机关扣押并已发还给乙，甲名下再无其他资产，人民法院应如何做出“追缴”与“责令退赔”之裁判？
首先，200万元已发还给被害人乙之现金，应当注明。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（2013年10月21日）规定，“判决前已经发还被害人的财产，应当注明”。
其次，甲用200万元投资与丙设立丁公司，以及甲用200万元购买之房产，属于追缴范畴。该两宗财产侦查机关无权直接处分发还被害人，应予依法查封、扣押并移交法院，由法院在审理后判决追缴。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，“？对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”
该股权与房产属于违法所得，在具体处置之前，其金额无法计算。设若甲投资的200万元对应的股权，经评估、拍卖所得价款超过800万元，在弥补乙损失后，剩余部分应当收缴国库。若所得价款不足以弥补乙损失的，则应当继续执行。对于房产的执行，也应同等处理，因房产可能存在升值，对于升值部分亦应优先弥补被害人损失，超过被害人损失的部分应当收缴国库。
第三，甲偿还其亲友的200万元，应类型化处理。如果甲的亲友构成善意取得，这200万元不应追缴，而纳入责令退赔的范围，如果甲的亲友不构成善意取得，则该200万元应当继续追缴。“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”[[[]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年11月6日）在第十一条第一款。]]
这里还存在一个问题，就是责令退赔与追缴的衔接问题。最高院规定，“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”[[[]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年11月6日）在第六条第三款。]]但在判决时查封扣押的股权及房产的价值无法确定，需等到评估拍卖后才能确定，法院又不可能在评估拍卖后再明确“责令退赔”与“追缴”的各自金额，故在写明判决主文时，可能存在不同表述。
笔者认为，结合上述涉及“追缴”及“责令退赔”的规定内容，判决主文较为完整的描述应为：责令被告人甲退赔被害人乙人民币一千万元（其中200万元已发还），已扣押的甲持有的丁公司50%股权以及坐落于××的房产继续追缴发还被害人乙，以执行时的实际价值计入已退赔数额，超过退赔金额部分收缴国库。”
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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