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【论文提要】 《中华人民共和国刑法》第六十四条中关于追缴、责令退赔的规定，因其涉及对象的特殊性以及存在的必要性，受到越来越多的重视，但由于我国对追缴、责令退赔制度缺乏明确、具体的程序性规定，造成实践中各地法院采取的做法并不统一。此外，当事人对其理解的偏差，亦容易对法院的司法公正产生误解。由于其程序规定的模糊，导致执行本身复杂性增加，从而对该问题的法理辨析以及法律适用提出了挑战，因此有必要在法律适用的基础上对其加以具体分析和探讨。【全文共5330字】 【关键词】 追缴 责令退赔 问题探讨及建议 【以下正文】 一、追缴、责令退赔的界定 （一）追缴、责令退赔的含义 《刑法》第六十四条中规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。从该条中不难发现，追缴的目的应该是返还，既包括返还赃款赃物的事实，也包括将赃款赃物返还给受害人的一种动态处理过程。由此可认定追缴是依照刑法的规定，遵循一定的程序，采取法律允许的带有一定强制性的手段和措施，将犯罪分子不当得利回归合法权益人的制度。其本质是依附于刑事诉讼的一种带强制性的司法措施。“退赔”则是返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物。违法所得具有以下特征：1. 附属性。它必须是附属在犯罪上，追缴的对象必须是犯罪分子通过犯罪或在犯罪过程中产生的不当得利；2. 非法性。财产在来源、取得的方式、获取的途径都带有明显的违法违规及不当得利性，它与合法收入有质的区别；3. 实际占有性。它是实际已经产生并被犯罪分子所占有或已实际控制的违法财产。 （二）追缴、责令退赔的性质 追缴、责令退赔产生的法理基础在于“犯罪不能得到报酬”的核心理论，因为就犯罪行为人而言，实施犯罪理应受到惩罚，包括财产方面，如果罪犯仅受到自由刑而财富却得到了增加，显然不符合公平正义的原则，也不利于有效预防犯罪的发生。违法所得是犯罪的“副产品”，犯罪分子从中获得了实际利益，而这种利益又是非法的，因此应予追缴，通过追缴、责令退赔可以起到其他刑罚难以达到的效果。因此其存在对司法体系而言有不可或缺的必要性。“剥夺行为人的违法财产收益，使其财产状况回复到行为前的原状?这对于预防犯罪和实质公正都具有重要意义。违法所得的财物本来就不属于犯罪分子，对其进行追缴或责令退赔并不是对犯罪分子的惩罚，更不是一种刑事惩罚。追缴、责令退赔与财产刑二者之间存在诸多差别：1. 性质不同。财产刑与生命刑和自由刑同属刑罚方法，责令退赔则不是刑罚措施。2. 标的物不同。财产刑执行的标的物是犯罪分子的个人合法财产，而责令退赔的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物。可见，责令退赔和财产刑有本质的不同，责令退赔不属于财产刑，其确认以及实现的方式不能直接适用财产刑的规定。就犯罪行为人与被害人之间的民事法律关系而言，应属于侵权与被侵权之关系，二者是一种侵权之债。它也不是基于附带在刑事诉讼中的民事诉讼，作出的附带民事判决，民事诉讼的基本原则，不诉不理，在没有原告的诉讼状态下，法官却直接作出了判决。 笔者认为，追缴、责令退赔的性质是国家（公、检、法）行使司法权（公权），强制恢复被犯罪行为破坏的财产秩序，以保护被害人合法财产权益的制度。 二、我国现行追缴、责令退赔的立法缺陷 刑事审判中，有的法院根据我国刑法第六十四条的规定，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容，但目前对违法所得如何进行强制追缴和强制退赔，法律没有做具体规定。因此，由法院或其他司法机关立案并强制执行“追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔”的判决，没有具体详细的法律支撑。也有被害人根据追缴、责令退赔的判决申请法院强制执行，如果法院或其他司法机关不立案并强制执行，则法院的这一判决因不具有国家强制力而成为空判。由此，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，现实中很容易遇到困惑。 （一）立案规定的缺失。被害人手持追缴（继续追缴）或者责令退赔的刑事判决书前来法院申请强制执行，有的法院答复不符合申请执行的条件， 被害人不能申请执行；法院是否应当主动行使职权进行执行呢？是由法院的刑事审判庭自己执行，还是移送立案庭立案后交执行局执行呢？或由公安机关、检察机关执行？对这些问题，法律和司法解释均未作明确的规定，在实践中由于理解不同，各行其是； （二）执行主体不明确。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的第二条第一款规定，“人民法院执行机构负责执行的生效法律文书为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”。该规定没有把追缴、责令退赔列为人民法院执行机构的执行范围，那么应否由人民法院执行机构执行?如果不宜在刑事判决主文中规定追缴、责令退赔，那是否具有强制执行效力？如果没有强制执行效力，那么应否执行，应由哪个机构执行？ （三）未规定执行期限。《刑法》第四十六条只规定了犯罪分子违法所得的一切财物应当追缴，但并没有规定什么时候追缴、退赔，更重要的是没有规定什么时候终结追缴、退赔，从而给司法工作带来了极大的不便。试想如何对死刑立即执行的罪犯进行追缴、责令退赔工作？司法实践中，不少被盗、被抢、被骗、被敲诈等财物因被犯罪分子恶意隐藏占有、挥霍或被销赃，其中很多财产无法查找，服刑人员在刑满释放后受害人能不能继续要求赔偿，对于这些期限问题法律都未给出明确规定。 （四）执行财产范围不确定。如前文所述，因未规定执行期限问题，由此可能出现服刑人员在刑满释放后通过劳动的合法所得被执行的，这样显然不利于实现罪犯改造和回归社会的要求。 （五）被害人在刑事判决书中未列为当事人。其申请执行刑事判决，没有主体资格，且刑事判决的性质决定了，不必由被害人申请执行，“追缴、或者责令退赔”是司法机关依职权作出的一种措施。 三、追缴或责令退赔不应列为刑事判决主文内容 刑事诉讼过程中，有的法院根据我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容，有的被害人也根据这一判决内容申请法院强制执行。对刑事案件审结后，司法机关对此前未发现和掌控的犯罪分子违法所得如何进行强制追缴和强制退赔，法律没有任何规定，因此，由法院或其他司法机关立案并强制执行“追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔”的判决，没有法律依据。但如果法院或其他司法机关都不立案并强制执行，则法院的这一判决不具有国家强制力。由此，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，就会陷入两难。笔者认为，这种两难情形是对刑法第六十四条的理解偏差造成的。 （一）追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔不是一种刑罚。 犯罪分子违法所得的财物本来就不属于犯罪分子，对其进行追缴或责令退赔并不是对犯罪分子的惩罚，更不是一种刑事惩罚。而且刑法所规定的刑罚种类也只有五种主刑和三种附加刑，而追缴违法所得和责令退赔并不是其中的一种。因此，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，本身就没有法律依据。 （二）追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔无需当事人申请而启动，也不具有民事强制性。 根据我国刑事诉讼法和相关的司法解释、规定，追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔是公安机关、检察院、法院依职权所为的一种行为，是司法机关处理犯罪分子违法所得的一种措施，无需当事人申请而启动。 那么，追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔是不是具有民事上的强制性呢？笔者认为没有。 其理由如下： 1.刑法第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”这里的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物。而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。 2.最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔不具有民事上的强制性。 （三）司法机关依职权追缴或强制执行退赔所针对的是司法机关在侦查、审理阶段已经掌控的犯罪分子违法所得。 根据刑事诉讼法第一百一十四条至一百一十八条和第一百九十八条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十八条至二百九十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十六条至一百九十八条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条至二百二十三条和第二百三十一条规定，法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。如公安和检察机关针对的是没有随案移送的、经法院生效判决确认的、在侦查阶段扣押或冻结的犯罪分子违法所得，法院针对的是经生效判决确认的在侦查阶段和审理阶段扣押、冻结的犯罪分子违法所得。现行法律、 法规及有关解释、规定对在案件的侦查、审理阶段司法机关没有掌控的犯罪分子的违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定，即法律没有为任何一个司法机关设定在刑事案件审结后，仍然有对在该案审结前一直没有被发现和掌控的犯罪分子违法所得进行追缴或强制执行退赔的权利和义务（新发现的余罪除外）。因此，笔者认为刑法第六十四条所规定的司法机关依职权追缴或强制执行退赔的范围仅仅限于司法机关在案件的侦查、审理阶段已经掌控的犯罪分子违法所得。 一方面，即使法律赋予某一司法机关在刑事案件审结后，仍然有对在该案审结前一直没有被发现和掌控的犯罪分子违法所得进行追缴或强制执行退赔的权利和义务，实际效果也不佳。其理由如下： 1.追查赃款赃物等犯罪分子违法所得本身就是刑事侦查的一项重要内容。一般来讲，经过刑事侦查，能够被司法机关发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得已经被司法机关发现和掌控了，在侦查、审理阶段没有被发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得，在案件审结后也很难被发现和掌控。 2.根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、第五条第一款规定，在判决前被告人对被害人的赔偿情况以及违法所得被追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节予以考虑，赔偿或者退赔积极的，可以从轻处罚。如果被告人在判决前不积极退赔，很难想像判决后会积极、主动退赔。 3.即使法律赋予司法机关在刑事案件审结后追缴或强制执行退赔的过程中，有处罚犯罪分子的权力，对犯罪分子也未必有威慑作用。因为犯罪分子已经受到了刑事处罚，没有什么处罚比刑事处罚更重的了。 法院应该如何在判决书中表明对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的处理意见呢？笔者认为，法院应该在判决书的查明事实部分确认哪些是犯罪分子违法所得，并说明司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的现实状态，如由哪一个司法机关扣押或冻结在什么地方，或者已由哪一个司法机关发还给被害人。在判决书的“本院认为”部分，法院应该表明对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的处理意见，如追缴违法所得上缴国库，或将赃款赃物发还被害人。对明显构成犯罪的，法院还可在案件的审理过程中责令被告人退赔。 基于保护受害人合法利益和公平公正的理念，立法者设立了追缴、责令赔偿制度，这种模式有利于维护国家和社会的稳定与和谐，简化程序、节约国家资源。勿庸置疑的是，由于这种模式具体规定的滞后与缺失，毫无疑问地影响着执行的实际效果。实践中暴露出的缺陷早已违背设立之初的价值追求，使得解决被害人的民事救济问题成为一种理想。“违法所得”本质是一种违背市场经济原则，又与犯罪有内在必然联系的违法得利，不予追缴或责令退赔就是对犯罪的一种间接放纵，会产生新的社会不公，犯罪分子在罪行被查处的同时，在经济上必须付出相应的代价。所以，我们必须重视追缴、责令退赔司法工作，建立高效、快捷、规范的司法追缴机制势在必行，只有这样才能有效推进依法治国的进程，及早实现“保障在全社会实现公平和正义”和构建“和谐司法、和谐社会”的双重目标。 【结语】 综上，在目前对追缴、责令赔偿制度的具体程序规定滞后与缺失情况下，对“追缴、责令退赔” 不应列为刑事判决主文内容。就其该部分的判决结果未经民事诉讼程序，不具有民事上的强制性，不宜进入执行程序。在刑事诉讼过程中，如果经过职能部门的追缴或退赔后仍不能弥补受害人损失，对被告人在量刑时应充分考虑给受害人所造成的财产损失程度给予相应的刑事处罚。 对受害人所造成损失的救济，应告之可另行提起民事诉讼（并告之诉讼风险）。这样才有利于体现公平与正义。 广汉市人民法院执行局 袁国贵
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