 梁雅丽 傅庆涛 《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。根据2021年修改的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑诉法解释）第五百二十一条的规定，追缴正式成为刑事裁判涉财产部分执行的判项。遗憾的是，刑法、刑事诉讼法律对追缴的使用较为混乱，往往造成实践适用时的无所适从。为此，从审判与执行的实践出发，应当对相关概念进行区分并重新定义，追缴只是禁止犯罪分子因犯罪非法获益的手段，移送执行的实际上是继续追缴。 一 追缴与继续追缴 根据我国刑法、刑事诉讼法律规定，对犯罪分子的违法所得应予追缴，追缴所得应视情形返还、退赔给被害人，或没收上缴国库。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。 1、追缴。从字面意思理解，追缴是追查缴获、强令上交。追缴的性质在理论上没有形成共识，存在一定的争议。有学者综合分析各家观点后提出，追缴具有刑事和民事双重属性，刑事属性来源于追缴的任务在于对行为人的违法所得的一种剥夺，具有刑事处罚的属性，是一种形式上特征，其实质特征为民事属性，其来源于追缴的违法所得系被害人的合法财产，在追缴后返还给被害人，或因违法犯罪行为而不当得利的追缴、罚没后上缴国库。1 根据刑法第六十四条规定，追缴的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，即对通过犯罪所取得的物的追缴。被告人通过犯罪取得的一切财物都应追缴，但并不是所有有损失的案件都可以追缴，追缴需具备追缴的可能性，人身权利被侵害遭受的损失不可能追缴、追回，财物被毁坏的则不具备追缴的条件。根据刑诉法解释第一百七十五条、一百七十六条规定，被害人因人身权利受到侵犯或者财物被毁坏而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，但不可以追缴退赔；被告人占有、处置被害人财产的，属于追缴退赔的范畴，而不允许提起附带民事诉讼。 2、追缴与责令退赔、返还、没收。刑法第六十四条集中出现了“追缴”、“责令退赔”、“返还”、“没收”等名词，其中“追缴”与“责令退赔”是或选的并列关系。对于追缴，学界有实体处分说、程序性控制说的争议，我们同意追缴在本质上是一种程序性控制措施的观点。追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置，刑法第六十四条将追缴与没收、上缴等措施并列，应从狭义上理解追缴，否则将无法协调其与“没收”和“上缴”之间的关系，甚至完全排除后两者的适用。2对该条文进一步作文理解释，违法所得已经被扣押的情况下，属于被害人的部分予以返还，属于违法所得的、供犯罪所用的本人财物和违禁品的则予以没收。当违法所得、供犯罪所用的本人财物和违禁品被藏匿或隐藏未被扣押时，则予以追缴；在违法所得被消耗、毁损后，则应要求犯罪分子退赔。3 3、追缴与继续追缴。刑诉法解释第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”追缴回的财产可用于没收、返还，所以追缴只是司法机关的一种程序性控制措施，本身并不涉及对违法所得的实体性处分。但对于宣判时仍未能追缴到案的，应当判决继续追缴，该规定明确“继续追缴”与“责令退赔”并列，由于尚未足额退赔的应判处责令退赔，故继续追缴追回的财产一般应予没收、上缴国库4。因此，刑事诉讼法情境下的“继续追缴”不但是一种程序上的控制措施，而且兼具了实体性处分的功能。 二 追缴执行的类型 如前所述，已经查扣到案的违法所得无需判决追缴。根据刑诉法解释第四百四十五条规定，继续追缴针对的是尚未追查到案的财物，对于经过侦查、审理已经查明的犯罪违法所得，尚未到案的可以判令继续追缴，继续追缴违法所得的执行应限于尚未到案的已审理查明的犯罪违法所得。5所以，判决并需移送执行的追缴实是继续追缴，包括向被告人追缴违法所得、向第三人追缴赃款赃物两种。另外，终结执行后对发现隐匿、转移财产的追缴，属于特殊的追缴执行。 1、判决继续追缴被告人违法所得。未能追查到案的违法所得，可能已由被告人消耗、毁损，或者隐匿、转移，为防止被告人因犯罪获利，应判决继续追缴被告人的其他等值财产。继续追缴的是没有被查封、扣押、冻结的涉案财产，其实质上发挥对等值财产的保全功能。6刑法第六十四条规定的追缴“犯罪分子违法所得的一切财物”，包括被告人通过实施犯罪所获得的赃款赃物，和将赃款赃物用于投资置业获得的孳息、红利及其他投资性收益。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》）（以下简称刑事涉财执行规定）第十条规定，被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，也属于追缴的对象。从有关法律规定看，追缴限于犯罪分子违法所得，而不是被害人的损失。这是由追缴的特性决定的，追缴的目的是禁止犯罪分子通过实施犯罪非法获益，损失只能用以弥补，追缴损失在逻辑上不通。对超出违法所得的损失部分，被告人主动弥补的可以作为量刑情节考虑，能否另诉则属于另外一个问题。 2、判决继续追缴第三人占有的赃款赃物。未能追查到案的违法所得，除由被告人消耗、毁损外，还可能隐匿、转移至第三人，对查明确系涉案违法所得，且第三人非系善意取得的，应当判决继续追缴第三人占有的赃款赃物。刑事涉财执行规定第十一条规定，“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”追缴第三人占有的赃款赃物，应通过诉讼程序查明并作出判决，由于执行程序无权审查认定赃款赃物，故对于执行过程中认为判决认定赃款赃物错误的，应移送刑事审判部门处理。第三人取得赃款赃物后，又转移占有或导致财产毁损的，第三人有义务追回或以其等值财产进行赔偿；对明知赃款赃物仍拒不交回或转移占有的，应追究其逃避执行的法律责任。 3、终结执行后发现隐匿、转移财产的追缴。刑诉法解释第四百四十四条第二款规定，“裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形的，应当追缴。”这是一种特殊情形的追缴。刑事裁判涉财产部分执行过程中，被执行人个人死亡、单位清算注销且无财产可供执行的，或没收个人财产案件已经采取全部执行措施的，可以采取终结执行方式结案。终结执行后，又发现有财产应予执行但未执行的，应当依法立案追缴。但是，原案件已经以终结执行方式结案，恢复执行不符合相关规定，对此可以以新发现的不法财产为由，以职权直接启动追缴程序。“本应于刑事裁判生效时被没收的财产，却被转移或隐匿的，无论是否被发现，从法理上讲，已不再是被执行人的合法财产，而应以不法财产论。这些被转移或隐匿的财产，一旦事后被发现的，不能作为财产刑的执行标的物——因为财产刑针对的是合法财产，故不能恢复执行。”7 三 继续追缴执行的基本要求 追缴明确由法院执行，起始于刑诉法解释第五百二十一条的规定。继续追缴的主体可以是法院，也可以是其他机关。判决没有明确由其他机关继续追缴的，判决生效后应移送执行机构执行。 1、移送执行内容应当明确具体。作为执行依据的裁判文书要有明确的追缴对象、金额或特定物，并说明追缴款项的用途。根据刑诉法解释第四百四十五条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。虽然继续追缴或者责令退赔是并列关系，但继续追缴并不等于追缴所得一定要上缴国库。尤其是，继续追缴第三人占有的赃款赃物，应当优先用于赔偿或退赔被害人损失。所以，判决继续追缴应当同时写明追缴款项的用途。 2、执行标的及于被执行人的合法财产。追缴系对犯罪分子不法获得的执行，违法所得未能在宣判前追回的，为防犯罪分子非法获益，应当继续追缴被被告人的等值财产。判决继续追缴被告人违法所得的，被告人为被执行人；判决继续追缴第三人占有财产的，第三人为被执行人。继续追缴无追缴时限，继续追缴的本质是追缴赃款赃物，违法所得已经被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其合法财产替代履行，直至履行完毕。 3、执行手段参照民事执行规定。根据刑事涉财执行规定第十六条的规定，刑事裁判涉财产部分执行应先按照刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定，没有相应规定的参照适用民事执行的有关规定。比如执行通知、财产调查、财产控制、评估机构选择等，均可参照民事执行的规定执行。但应注意，判决继续追缴所得上缴国库的，查封、扣押、冻结的财物应作为罚没财物，按照2020年财政部《罚没财物管理办法》的规定执行，特别是在财产参考价确定、拍卖规则等方面，与民事执行规定不同。 4、追缴执行应保障被执行人的基本生活。刑诉法解释第五百二十六条规定：“执行财产刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养人的生活必需费用。”追缴不属于财产刑，但在执行中也应参照财产刑执行的相关规定，在执行手段、执行标的上有所限制，不能因执行而严重影响被执行人及其所扶养人的基本生活。 5、结案方式。参照民事执行结案方式，对追缴执行可以视执行情况，分别采取执行完毕、执行终结、终结本次执行程序方式结案。终结本次执行程序后，具备恢复执行条件的应当恢复执行。 四 继续追缴执行的权益保护问题 追缴作为与罚金、没收财产、责令退赔等并列的财产性判项，列入刑事裁判涉财产部分执行的历史不长，实践中暴露的问题还不明显，但有些问题牵涉到被执行人、第三人的财产权益，需进一步厘清。 1、继续追缴执行是否适用刑事涉财执行规定第十三条。继续追缴主要是一种程序上的控制性措施，判决要通过阐明款项用于上缴国库还是退赔给被害人，实现对追缴所得的实体性处分功能，因此执行过程中按照判决要求处理即可。被执行人、第三人认为判决继续追缴不当的，应由刑事审判部门或通过审判监督程序处理。 第三人认为追缴所得不应上缴国库，而应优先用于退赔其损失或偿还其他民事债务的，如何处理相关法律、司法解释没有规定。我们认为，可参照刑事涉财执行规定第十三条关于罚金、没收财产的执行顺位规定处理。基于私权优先的立法价值取向以及“国不与民争利”的民本思想，可将此情形下的继续追缴比照为罚金或没收财产，参考刑事涉财执行规定第十三条规定的执行顺位，符合条件的可以优先受偿。在国家与个人利益产生冲突时，实行私权优先，无疑是保护人权、以人为本的法治理念的要求和体现。8但根据刑事涉财执行规定第十三条，对被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，相关民事债务方可优先受偿。债权人认为债务应由被执行人承担且未偿还，要求以追缴所得优先受偿的，应向执行法院书面主张，并举证说明被执行人财产不足以支付。 2、判决继续追缴第三人占有财产的，执行情况是否影响对被执行人财产性判项履行情况的评价。被执行人对财产性判项的履行情况，是决定对其减刑、假释时的重要考虑因素。判决向第三人继续追缴的，第三人即已成为追缴义务人，被执行人虽或可施加影响协助继续追赃，但若无法追回，由其承担追赃不能的责任，则与判决不符。而且，与判决后被告人（被执行人）擅自转移财产不同，在判决向第三人追缴的情形下，被告人（被执行人）转移赃款赃物的事实，已经在判决中作为量刑情节进行了评价，若在执行期间再赋予其追赃义务，涉嫌构成重复评价。 3、第三人善意取得的处理。根据刑事涉财执行规定第十一条的规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，第三人非以善意取得并支付合理对价取得的，执行程序中应予追缴；但对第三人善意取得涉案财物的，不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，可另行通过诉讼程序处理。那么，第三人再转移占有的，法院能否继续追缴？我们认为，对赃款赃物应无限追缴，直至因善意取得而阻断。在执行程序中，法院决定继续向第三人追缴的，第三人可以提出异议，并通过异议审查、复议程序处理。 注释： 1何鑫：“刑事追缴的教义学构造”，载《法律方法》2021年第4期。 2参见邓光扬：“追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任”，载《法律适用·司法案例》2018年第22期。 3参见何鑫：“刑事追缴的教义学构造”，载《法律方法》2021年第4期。 4继续追缴第三人占有的赃款赃物的除外。继续追缴第三人占有的赃款赃物的，追缴回的款项可能会退赔给被害人，由于第三人并非犯罪损害的责任人，对其判处退赔责任不当，判决继续追缴更为合适。 5参见朱宁吉、张坤：“涉众型经济犯罪案件追缴与退赔执行的困境及对策”，载《江苏警官学院学报》2020年第2期。 6参见毕清辉：“等值财产没收研究——从黑恶势力犯罪涉案财产处置谈起”，载《西部法学评论》，2021年第4期。 7邓光扬：“没收财产刑执行案件的结案方式”，载《人民司法（案例）》2017年第20期。 8参见刘东：“涉财产刑执行中民事债权优先受偿的困境与出路”，载《华东政法大学学报》2021年第5期。  梁雅丽 ■ 京都律师事务所高级合伙人 ■ 京都刑事辩护研究中心主任 梁雅丽，北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护研究院副院长，中国刑法学研究会第三届理事会常务理事。执业二十余年，成功承办过多起重大有影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。她尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务，致力于研究企业风险的法律防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务。在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业实践经验。《方圆律政》2014律政年度刑辩律师，《中国企业报》2017助力金融风险防范人物，《中国商报》2019年“商事法治建设年度典范人物”，《中国商报》2020年商事法治建设特别贡献奖，2021年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜刑事合规15强，2021年度“21世纪金牌律师”，2022钱伯斯大中华区争议解决领域领先律师。  傅庆涛 ■ 京都律师事务所刑诉部顾问 傅庆涛，北京市京都律师事务所刑诉部顾问，西北政法大学法学硕士，系中国法学会会员。曾在沿海地区某中级法院一线工作十七年。在职期间办理了大量重大、疑难刑事案件和执行案件，具有丰富的经济犯罪、职务犯罪、财产执行等案件办理经验。曾办理江北证券犯罪第一案厉某某利用未公开信息交易案、济南某区委书记朱某某受贿案、商某某合同诈骗石油公司财产案、刘某四人集资诈骗审判与财产执行案、青岛“某系公司”巨额刑事涉案财产执行案，协调指导黄岛输油管道爆炸案等重大案件。  声 明 |
|
|
