 在刑事法律概念中，“追缴”应当是指对实际存在的，且已经被法院认定属于赃款赃物的财物所采取的一种程序性的处置措施，追缴后要上缴国库还是退还受害人或者其他安排，需要另行裁决；而“责令退赔”应当是指违法所得的赃款赃物已经不存在情况下，比如财物已经被用掉、挥霍或者损坏的，违法所得人应当对原财物所有人损失进行赔偿的一种实体性的处置措施。 但按照刑法的规定，无论是追缴抑或责令退赔，追缴或责令退赔的只能是犯罪分子违法所得的一切财物，如果犯罪分子没有相应的违法所得财物，是不能进行追缴和退赔的，尤其是共同犯罪中，主从犯的非法所得是明显不同的，甚至有的从犯本身是没有获得非法所得的，故法院在判决书中应当明确犯罪分子实际的违法所得财物的具体名称或者金额，否则，法院在判决书中所裁决的追缴或退赔，不仅会造成司法执行的困惑与执行的尴尬，还会给犯罪人带来“额外”的负担与不公。 而司法实践中，对于涉财产类刑事案件追缴违法所得、责令退赔等的判决，各个法院的做法各有“特色”，认定的方式与判决的表述也没有统一的标准，使得判决的实际执行存在诸多的司法尴尬，比如： 有的法院在判决追缴违法所得时，不区分主从犯，也不认定具体的违法所得金额，而是直接判决向所有涉案人员共同追缴违法所得，比如广州某法院在一起涉嫌合同诈骗罪案件中，一审判决追缴被告单位某某公司和同案五个被告人违法所得人民币1.7亿元，但法院在判决书中，既没有认定同案被告人个人的违法所得金额，也没有认定涉案单位的违法所得金额，也没有区分主从犯应当承担的金额范围，甚至对于违法所得是否还真实存在，也没有作出具体评价或评判。 有的法院在判决退赔时，将涉案金额和非法所得金额混淆，直接根据涉案金额大小要求被告人进行退赔，至于非法所得金额不作司法评价。 有的法院在判决书中直接判决“违法所得予以追缴，不足部分责令退赔”，并不判决和评判具体的非法所得数额。 笔者认为，刑事司法应当秉持严谨态度，尤其是在刑法和相关刑事法律法规对于追缴违法所得、责令退赔等都有明确的要求和规定情况下，违法所得或责令退赔的判决应当严格按照法律规定进行司法裁决。 虽然追缴违法所得、责令退赔等并不是刑事处罚的刑罚种类，但违法所得金额的认定、追缴、退赔或者退赃与刑事量刑有着千丝万缕的联系，且违法所得金额的认定也牵涉到被追究刑事责任、被限制人身自由的犯罪人的财产权益问题。 若违法所得金额本身认定不准确，刑事量刑的天平很大可能会失衡，犯罪人的合法财产也有可能会被侵犯。同时，追缴和责令退赔的不规范判决还会使得刑事案中出现“同案不同判”的现实掣肘，进而严重损害刑事司法的权威和公信力。 法条援引 《刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》 第四条 人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。 第六条 刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。 判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。 判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。 《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》 “根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。” 《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》 一、被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。 被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。 二、如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔的义务。 三、如果被告人对责令其本人退赔的违法所得已无实际上的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院也可考虑具体情况，收下其亲属自愿代被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。 四、属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。 五、如果被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第一、二两种情况的，法院可以接收退赔的款项；属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赔的款项，法院不应接收。 《全国法院维护农村稳定形势审判工作座谈会纪要》 “对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。” |
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