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我们的正义就象一件肮脏的外衣——叶塞亚（Jesaja) 我记得上世纪90年代末，对法官强制双方调解的批评是很多的。主要原因在于调解或和解过程中，法官成为了发起人，但是近几年法官强制调解的现象就没有了，表象上看是尊重当事人的意思自治原则得到贯彻，其实是法官从民事调解发起人身份变成了确认原告与被告哪一方愿意成为发起人的角色。所以从诉讼策略的角度来看，发起人一定是想要妥协一方的自由愿意。 我们知道，刑事诉讼程序越来越朝着两套制度下的不同方向发展，一套是不认罪模式下对抗式的正当程序方向，另一套是认罪模式下协同式的程序方向。简言之，就是以认罪与不认罪作为程序分流的起点，不认罪就给你对抗与正当程序；认罪就简化程序，给被告人从宽处罚。 这两套模式并不是帕克的正当程序模式与犯罪控制模式的移植。帕克的犯罪控制模式是有重大缺陷的，很多刑辩律师经常说美国是宁放一千，不纵一人的体制，我国是宁纵一千，不放一人的体制，这观点是完全错误的。犯罪控制模式下，缺乏正当程序，既可纵一千，也可放一千，纵与放不取决了入罪的科学性，而是办案人员的随意性。 正当程序模式与辩诉协商模式，可以说是刑事诉讼的两条轨道，正当程序模式采用对抗型的庭审方式，而辩诉协商模式则采用协同型的庭审方式。近几年很多所谓有的学者乱“拉郎配”，到处强调协商模式的优点，到处游说中国文化与协同模式是多么的契合。我批评他们乱“拉郎配”的意思是，正当程序模式不用采用协同模式的庭审方式，而辩诉模式不可能采用对抗型的庭审方式。很简单的道理，正当程序模式下，对程序问题或实体问题控辩双方没有共识可言，要么控方对，要么辩方对，结果是只有一方胜。而辩诉模式下的，控辩双方已经达成了具体的结果，法庭审理的只是被告人是否真实、自愿。这种情形下，控辩双方愿意向法庭证明被告人对辩诉交易的自愿，所以协同模式是必然的。 两种模式下，两种不同的庭审方式，这是基于两种模式的自身特点决定的。如果你一定倒过来，正当程序采用协同，辩诉交易采用对抗，这是不可能完全的任务。对抗制是现实的需要，取消对抗制的模式是一个虚妄。就如同篮球比赛中对抗是常态，你不可能在篮球比赛中取消对抗，而采用罚分式的规则来铺满整个比赛。 辩诉交易的前提在于有对抗式的诉讼模式，两者相辅相成。缺一不可。但是辩诉交易一旦移植到我国就会发生严重的问题，虽然认罪认罚制度与辩诉交易有非常大的区别，性质上来讲还是被告人认罪为核心。 认罪认罚从宽制度的理解，最近从司法实践来看越来越清晰。刚开始出台时，一直以为犯罪嫌疑人只要如实陈述就好了，对被指控的基本犯罪事实无异议即可，即便是否定了检察官指控的罪名也没关系。越来越多的司法实践否定了这个理解，他们把“认罪”理解为，既对指控的基本犯罪事实无异议，又对指控的指控的罪名无异议。简言之，就是不仅认罪行，也要认罪名。 何为认罚，就是犯罪嫌疑人签署认罚具结书后，即便是当时没有刑期的具体告知，在进入法院审判阶段后被告人对控方的量刑不能持异议，不能上诉。最近几起案例得到证明，认罪认罚后被告人认为刑期太重而上诉，控方则也提控诉并取消认罪认罚得到法院的支持。 在签署认罪认罚具结书时，并没有约定具体的刑期，庭审中给个被告人不满意的刑期，被告人当然有权不满意而上诉。控方为避免上诉，不能威胁取消认罪认罚，而是真正做到控辩达成刑期一致意见，这种契约才有约束力。所以现行体制下的认罪认罚并没有达成契约，而是单方面的被告人非自愿妥协，这种制度惟一有利就是为无罪辩护增加难度，为办案人员减少冤假错案的追诉风险。 认罪认罚从宽制度在演变，我们知道美国辩诉交易是控辩双方互相讨价还价的结果。但是认罪认罚不是，犯罪嫌疑人单方面认罪认罚，控方没有一丝承诺，只是抽象地说同意减轻，具体减轻多少还要等签了具结书后视情况而定。如同民事诉讼原告与被告谈判，被告签了一个自己完全败诉的认可书，具体要赔多少钱还要回去等原告商量一下，多少就是多少，这种模式和解在民事诉讼中是不可能实现的。 最后到法院阶段来确认认罪认罚具结书的效力，我们知道法院追认《认罪认罚责结书》签署书的效力与在法庭上确认《认罪认罚责结书》的效力是两个不同的问题。美国的辩诉交易是在法庭上确认辩诉交易的内容合法，我们不是，我们是法院追认《认罪认罚责结书》合法有效，那意味着被告人的认罪认罚自愿性时间是在签署《认罪认罚责结书》时。那时这里产生一个严重的问题，签署《认罪认罚具结书》时犯罪嫌疑人的自愿性如何证明？ 所以从正当程序的原理出发来审视认罪认罚从宽制度的科学性，你会发现程序的启动与发起人可能是一个重要的约束权力的方式，笔者认为： 第一，侦查阶段废除认罪认罚从宽程序。主要是基于如下4点考虑：1.认罪认罚可能会被撤销，认罪的口供可能会基于撤销而无效，侦查阶段必须收集证据即便是排除有罪供述也可以入罪。2.侦查人员没有量刑的建议权，没有对刑期承诺的权力，随口编造一个较轻的刑期给犯罪嫌疑人是一种欺骗行为。3.认罪认罚已经成为入罪的证据，侦查人员一旦获得认罪口供后，就不再对证据展开新的收集与调查，不利于查明事实真相，一旦发生冒名顶替者，后果不堪设想。4.值班律师在没有查看证据的情形下，劝说犯罪嫌疑人认错属于严重违反律师职业道德的行为。我们知道犯罪辩护除了可以在犯罪构成上作无罪辩护，还可以在证据辩护上作无罪辩护，收集证据违法被排除，被告人当然可以无罪。 第二，检察院审查起诉阶段，认罪认罚的发起人由被告人或辩护人发起，检察官不能主动要求被告人或约谈辩护人认罪认罚。 第三，法院审判阶段，认罪认罚的发起人可以是律师也或以是检察官，法官不允许成为认罪认罚的发起人。 主导程序的主体，不能发起一个程序达到有利于自己实体的目的。在我国司法实践中，法庭上法官动不动问被告人是否认罪，是否认罪认罚，已经偏离了作为一个中立、公平的角色。笔者认为，检察院审查起诉阶段，主导程序的是检察机关，对于不认罪的犯罪嫌疑人，要求其认罪认罚是不公平的制度设计，审查起诉决定了犯罪嫌疑人的“生死”，对于轻罪而言，你不同意认罪认罚，我就不同意你取保候审，不同意罪轻不起诉。 同理到了法院审查阶段，法官不能成为认罪认罚的发起人。司法实践中，很多案件庭审中，法官动不动向被告人解释认罪认罚的优点，被告人已经被关了大半年，无罪辩护成功几十万分之一之概率下，法官劝他认罪认罚，他如何拒绝？ 笔者去年理一起广西贺州平桂区法院群体土地维权案，村民们五人被认定构成寻衅滋事罪，因土地维权，一些村民阻止施工，导致一车水泥结块无法使用。律师们几乎作无罪辩护，被告人也不认罪，从羁押到开庭整整一年，一审开庭结束，检察院要求退侦，法院重新计算审限，折腾了二次，通知我们开庭时又白白增加了九个月，补充收集到的证据其实不过是土管局的地图与所谓被害人的陈述，二、三天可以搞定的证据，足足拖了九个。第二次开庭前家属跟律师说有人告诉他们认罪就放人，倒过来要求律师做有罪辩护。公检法互相配合的制度下，对于不认罪的轻罪被告人而言，通过“拖”实现认罪之目的，这是非常可怕的！ 设计认罪认罚从宽制度是为了节省司法庭审成本，为了配合审判中心主义，实现案件的繁简分流。但是实践中却演变成降低证据标准的工具，成为防止事后追究司法工作人员滥用权力的武器，犯罪嫌疑人一旦签署认罪认罚具结书，事后伸冤几乎不可能成功。认罪认罚从宽制度已经成为“法术势”的“势”，必须改革。   扫描二维码 |
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