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人民法院就专业性问题委托有关鉴定单位进行鉴定，是房地产审判中经常遇到的一个程序性问题。需要鉴定的案件往往是当事人争议比较大的案件，只有通过鉴定查明事实，才能分清是非，明确责任。由于法院选择鉴定单位的程序非常严格，所以鉴定单位出具的鉴定意见有相当大的证明力。那么司法审判中，法院在已经组织过工程鉴定后，当事人在什么条件下才能申请到重新鉴定或者补充鉴定呢？ 原告：中铁某公司（以下称A公司） 被告：广州某房地产开发有限公司公司（以下称B公司） 1995年12月18日，原、被告双方签订了一份《广州市建设工程施工合同》，该合同约定：由被告将其开发的广州市X花园工程项目发包给原告施工；工程为4幢9层建筑，建筑面积为30380平方米，工程造价暂订1950万元；工期为350(日历天)，自1996年4月8日开工至1997年 3月23日竣工验收止；工程保修按建设部有关规定执行，保修期为一年，其中安装工程半年，保修期自竣工验收签字之日起计；被告不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，按照银行有关延期付款的规定向原告偿付拖欠数额的万分之三违约金。工程未经验收，被告提前使用或擅自动用，视为合格，由此发生的质量问题或者其他问题，由被告负责等。合同签订后，原、被告于1996年10月2日签订工程开工报告，注明A、B、D栋开工时间为1996年10月4日，C栋待挖孔桩验收后由被告书面通知开工时间。 1997年2月19日，被告向原告发出函件称，根据广州市城乡建设委员会的有关规定，原告应当缴纳企业职工劳动保修金69.81万元，为及时办理工程报建及其他手续，被告已先行垫付该笔款项，因该款属于施工管理费范围，被告将在今后工程进度款中一次扣回。 1997年9月17日，原、被告及设计单位汇同广州市白云区建设工程质量安全监督站，对此花园工程的地基与基础及地下室工程进行了验收，该部分工程通过验收。1997年12月31日，广州市白云区工程质量安全监督站出具证明称，X花园A、B、D栋二层至十层住宅部分，经开发商会同施工、设计单位及该站进行检查，认为可达到国家标准，同意该部分先行交付使用，其质量等级的核定，待二次装修完成后再进行评定。1998年3月11日，原、被告及河北省外贸厅驻广州办事处三方就此花园整体工程，包括土建部分、水电部分、室外场地平整清理、整个小区室内外工程、地下室排水和清理、地下室生活泵配电安装及排污泵配电安装工程的竣工及验收日期分别进行了约定，同时，在其中约定了整个小区室内外全部工程竣工日期为3月25日，验收日期为26日等。 1998年6月18日，原告向被告移交了A栋36户、B栋32户、D栋34户的防盗门、进户门钥匙牌。1998年7月3日，原告又向被告移交了C座、E座的防盗门钥匙牌。1998年12月16日，原告向被告交付了“X花园”竣工送审资料。 1999年2月11日，原、被告双方签订了一份《协议书》，约定：被告借给原告50万元，原告必须保证在1999年2月15日前完全撤出工地。由原告撤出工地之日起算，被告在一个月内完成工程结算，借款在工程结算时扣除等。同日，被告将50万元交付给原告，并作为支付给原告的工程款进行了抵扣。至此，包括被告代付的企业职工劳动保修金69.81万元及50万元借款，被告共计向原告支付工程款23264811.43元。此后，双方就工程款的结算问题进行协商，但未取得一致意见。 庭审过程中原被告双方对涉案工程价款存在异议，故申请法院进行工程价款鉴定，一审法院委托C咨询有限公司与D咨询服务有限公司对争议事项进行鉴定，鉴定机构于2004年1月15日向法院提交了《审核报告书》，认定本案工程总价款为31165463.4元，工程款总额中应当扣除的签证单的工程造价共计为559245.03元。被告提出应当扣减外墙条形砖材料差价52433元。 基于以上事实，原告请求：1、被告立即支付拖欠原告工程款15564474.82元及相应违约金(自原告起诉之日起，至被告还款日止，按照每日万分之三计算)；2、被告承担本案诉讼费用。 被告答辩称：1、由于被告没有义务与原告进行工程结算，原告也无权要求被告与其进行结算。因为：该工程至今仍未通过质监部门的验收审核,不具备合同约定的结算条件，因此被告没有义务进行结算。且根据《合同法》的规定，原告对工程的竣工验收有先履行的义务，在其履行完义务前，被告有权拒绝履行工程结算的义务。2、原告违法将工程转包给不具有施工资质的包工头，导致工程质量低下应当承担法律责任。 一审法院判决如下：被告B公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告A公司支付工程款7288973.94元及违约金(从1999年11月25日起，计至本判决确定的清偿日止，按照中国人民银行同时期逾期贷款利率计算)。逾期支付的，加倍计付迟延履行期间的债务利息。 B公司不服上述一审判决，提起上诉认为：(一)D咨询有限公司的鉴定报告不实事求是，多计算费用；(二)原审委托的鉴定机构C咨询有限公司已被注销鉴定资质，但原审借故拖延近三年，待该鉴定公司原鉴定人员重新注册成立D咨询有限公司后指定其继续进行该造价鉴定显失公平；(三)因A公司未向质监部门提供符合要求的竣工验收资料，造成该工程至今未通过合格验收，工程款结算依据不确定，因此，B公司不应支付余下工程款的违约金，原审判其支付违约金不当。即使要算违约金，也只能从审核报告的结算之日起计算。(四)按A公司1998年1月26日给B公司的函承诺，A公司保证于1998年2月16日前交付A、B、D栋房屋，2月 28日前交付C栋房屋。逾期履行每日罚违约金5万元。但A公司在1998年6月18日才交付A、B、D栋，7月3日才交付C栋，A公司延期交房应承担违约责任。B公司上诉请求：(一)撤销原审判决，依法改判。(二)重新委托有资质的鉴定机构对“X花园”楼房工程造价进行鉴定。 二审法院根据B公司的申请，经摇珠确定鉴定机构为E咨询有限公司 (下称E公司)，故二审法院委托E公司对“X花园”楼房工程造价进行鉴定。2005年12月15日，E公司作出“X花园”楼房工程造价鉴定书，工程造价鉴定为28288252．67元。双方签收鉴定书后仍分别提出了修改意见。E公司于2006年1月23日作出“X花园”工程造价鉴定书补充意见，最后确定工程造价鉴定为28288190．41元。 二审法院最终改判一审民事判决，二审判决为：B公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向A公司支付工程款5721478．98元及违约金，逾期支付的，加倍计付迟延履行期间的债务利息。 （注：本案涉及的争议焦点比较多，本文仅就工程造价的鉴定问题进行相关探讨。） 在一审中，由于合同约定涉案工程应当先行验收再进行结算、付款，被告以本案未进行竣工验收，拒绝支付剩余价款。此案原告已依约进场施工，并向被告交付了建设工程及向被告提交了工程的结算报告，被告亦多次要求原告撤场，并就工程的结算问题与被告进行协商，且被告在原告交付建筑工程后，已实际使用该工程多年。虽然该建设工程至今没有进行整体的验收，但被告使用工程的行为表明了被告接受了原告交付的建设工程，同时亦认可了原告撤场的行为，且根据双方签订的建设工程施工合同第八条第(三)款中关于“工程未经验收，被告提前使用或擅自动用，视为合格，由此发生的质量问题或者其他问题，由被告负责”的约定，本案项下的建设工程虽然至今没有经过质监部门的整体验收，但因被告已提前将该建设工程投入使用，实际已接受了原告交付的建设工程，故被告亦应当同时向原告支付其拖欠的工程款的违约金。因双方没有就工程的结算问题达成一致意见，因此本案的工程造价应当以委托的中介机构的计算结果来确定。 一审法院委托鉴定机构鉴定工程总价款为31165463.4元。一审法院委托有关部门对A公司所承建的“X花园”项目工程进行造价鉴定是正确的。但一审委托造价鉴定的C咨询公司在2002年5月10日被广东省建设厅注销了工程造价咨询资质，无法继续对鉴定报告进行修改和补充。一审没有另行摇珠确定鉴定机构，而是指定D咨询公司在C质询公司已作出鉴定报告的基础上进行修改和补充，虽然D咨询公司的鉴定人员仍为原C质询公司的鉴定人员，但是法律主体而言，一是另外一个法律主体，因此，在程序上依然委托D公司继续坚定，程序上确有不妥。故B公司向二审法院申请重新委托鉴定机构进行鉴定有理。根据E咨询公司作出的工程造价鉴定书，“X花园”工程造价鉴定为28288190.41元。A公司在施工期间，B公司已支付工程款22566711.43元，相抵后，B公司还应支付5721478.98元给A公司。B公司原交纳的69.81万元劳保基金不抵作工程款，不足部分应由B公司向有关部门缴纳劳动保险金。 鉴定结论是民事诉讼法规定的八类证据之一，是人民法院在审理民事案件时为解决专门性问题，委托法定的或指定的鉴定部门作出的结论。在人民法院审判工作中，鉴定结论为查清案件事实，保证案件的公正裁决，日益发挥着重要作用。由于鉴定结论直接关系到对案件事实的认定甚至决定着对案件的实体处理，因此如何委托鉴定、鉴定单位如何鉴定、鉴定结论如何采信等问题，对正确处理此类案件显得尤为重要。 （一）严格鉴定的提起程序。鉴定程序的提起事关当事人权利和法院职权的关系，须遵守当事人意思自治原则。遵从当事人意思自治是民事活动确定的一项基本原则。该原则在房地产案件中体现是，鉴定结论作为证据的一种形式，其本质决定着鉴定属于当事人举证范畴，当事人有权决定是否向人民法院申请鉴定，有权协议选择鉴定单位，除特殊情况外，人民法院在当事人没有申请的情况下，一般不主动依职权提起鉴定。但为保证鉴定结论的公正性，对鉴定单位的选择权原则上只能由人民法院行使，当事人无权直接指定、选择鉴定单位和鉴定人员。对一方当事人选择的鉴定单位、鉴定人员，对方当事人明确表示同意的，应当记录在案并予以认可，但所选择的鉴定单位和鉴定人员必须具备相应的资质和资格，否则无效。 （二）关于当事人不服一审鉴定结论应如何处理的问题。为防止鉴定出现过多过滥的现象，大多法院都确定了以下原则：鉴定工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定地，原则上不予支持。因此，二审期间当事人申请重新鉴定的，除存在鉴定结论不予认定情形外，原则上不予准许。但当事人提供新证据，证明鉴定结论确有错误的，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，对方当事人有异议的，人民法院可以支持。当事人双方诉前共同委托了鉴定，诉讼期间一方当事人不予认可，要求重新鉴定的，如果没有相反证据和充分理由的，人民法院一般不予支持。 从审判实践来看，一审鉴定结论存在的缺陷表现在程序和实体两个方面。 程序缺陷主要是： 1、鉴定单位和鉴定人员不具备鉴定资格； 2、法院委托鉴定的事项不明，或者委托鉴定事项与案件处理无关； 3、鉴定过程中法院未依法组织双方当事人对与鉴定事项有关的证据材料、案件事实、责任等作出结论性的认定； 4、鉴定单位未征询当事人的意见而直接作出鉴定结论，或者对鉴定结论未经质证而直接作为定案依据； 5、一方当事人自行委托鉴定且对方当事人提出异议不予认可。 实体缺陷表现为： 1、鉴定单位随意干预甚至改变当事人的合同约定内容； 2、鉴定结论缺乏事实依据或者依据不充分。 审判实践中鉴定结论存在的缺陷主要表现为程序性缺陷。 由于二审法院的审判权受制于当事人的上诉主张和请求，因此对当事人在上诉中不服一审鉴定结论的，二审法院首先应当针对当事人不服鉴定结论的理由和依据进行审查，对鉴定结论存在一定缺陷但当事人未提出异议且又不足以影响鉴定结论公正性的，二审法院原则上不予审查，不再重新委托鉴定。由于上述存在的缺陷对鉴定结论的影响力不同，因此二审法院在具体审查时应分以下不同情况处理： 1. 鉴定单位或鉴定人员不具备法定鉴定资格的。由于鉴定资格是鉴定单位和鉴定人员从事相应鉴定业务所必须具备的法定的前提条件，因而对不具备法定资格的鉴定单位和鉴定人员作出的鉴定结论，应不予认可，二审法院应重新委托鉴定， 2. 委托鉴定事项与案件事实无关的，或者委托鉴定事项不明确且鉴定结论与案件事实无关的，应当重新委托鉴定。如果委托鉴定事项虽不明确但鉴定单位根据案件事实作出的鉴定结论正确的，应确认鉴定结论，避免重新委托鉴定造成的讼累。 3. 鉴定结论所依据的证据材料未经质证或者鉴定结论未经质证的。作为鉴定结论依据的证据材料和作为认定案件事实依据的鉴定结论，均是人民法院认定案件事实的依据，应当进行质证、认证，因此对未经质证的鉴定结论或以未经质证的鉴定材料作为鉴定结论依据的，原则上应当重新鉴定。但从诉讼经济的角度考虑，对一审法院未经质证、认证的鉴定材料，二审法院经过举证、质证后予以认定的，或者一审鉴定结论虽未质证但当事人提出的依据不足以将其推翻的，可以不再重新委托鉴定。 4. 对鉴定单位超越权限做出的鉴定结论，如对合同效力、责任等的认定，不论其结论是否正确，一律不予认可。 5. 鉴定单位擅自改变合同约定内容的，应当确认其所改变的部分无效。如果所改变的部分如定额标准、取费标准被确认无效后，实际上已否认了原鉴定结论的，应当重新委托鉴定。 《合同法》第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许 (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法的； (三)鉴定结论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 （2016）最高法民终251号 |
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