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裁判要旨 简要案情 2011年8月16日，青岛泰隆商业广场有限公司（以下简称泰隆公司）作为发包人，青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定昶德公司为泰隆公司的泰隆国际商业广场家居、建材商场工程施工。昶德公司承包上述工程后，将其中部分工程另行分包给杨永定，杨永定与昶德公司未签订相关工程分包合同，但杨永定作为实际施工人对南区地下车库及地上一层等部分工程项目进行了施工。 昶德公司将其承包工程劳务分包给了青岛海鑫晟建筑劳务有限公司进行劳务施工，签订了劳务合同。 青岛海鑫晟建筑劳务有限公司于2014年9月20日出具的证明一份，该证明记载：青岛海鑫晟建筑劳务有限公司与昶德公司商谈的泰隆国际商业广场建材商场工程的劳务一事，我公司只上报对方一份合同审核协商，未达成协议，未签订合同并且未履行合同，特此证明。 2012年1月8日，青岛昶德建设集团有限公司城阳分公司（以下简称昶德公司城阳分公司）作为甲方，青岛豪瑞建设劳务有限公司八分公司作为乙方，双方签订《补充协议》，约定：经双方共同协商达成以下补充协议：一、南区工程量超出北区的工程量另外单算；二、如甲方造成停工，租赁费、管理费、人工费由甲方承担；三、主体封顶付合同价已完工程量的70%；四、保修金一年内付清。甲方落款处有朱培朴签字，乙方落款处加盖青岛豪瑞建设劳务有限公司八分公司合同专用章并有杨永定签字。关于上述《补充协议》，昶德公司称即使与青岛豪瑞建设劳务有限公司八分公司签订了分包协议，该协议也已终止，双方不再履行。杨永定称其前期应昶德公司要求，青岛豪瑞建设劳务有限公司与昶德公司签订了劳务分包合同，至2012年8月23日双方理顺关系后，确定杨永定为实际施工人，双方签订了《关于劳务单价的确定》。双方确认未查询到青岛豪瑞建设劳务有限公司的工商登记信息。 2012年8月23日，昶德公司与杨永定及案外人王海潮签订《关于劳务单价的确定》（泰隆商业广场工程），约定：每平方米按470元计算，每平方米人工费260元，撑板110元（木方、小型辅材），二次结构65元（人工费），钢管等35元。 杨永定进场施工后，完成了部分工程项目，至2012年4月12日涉案工程因发包方未取得施工手续被责令停工，至停工时杨永定已完工工程范围为泰隆广场地下车库南区及地上一层南区部分等项目。杨永定主张其于2014年1月份撤场，昶德公司主张杨永定于2012年4月12日之后即已撤场，双方均称撤场时未作交接。关于工程现状，杨永定主张其撤场后，泰隆公司委托施工队进行了场地平整；昶德公司主张泰隆公司进行了剪力墙回填等。 昶德公司城阳分公司于2012年7月4日出具《决定书》，主要内容：昶德公司城阳分公司对上马泰隆建材城项目因停工给劳务公司造成的租赁、误工费做出如下决定：1、对工地南区劳务杨永定赔付80万元，对北区劳务王海潮赔付60万元；2、以上款项从城阳分公司朱培朴工程款中扣除，由城阳分公司付给劳务；3、本决定为一次性处理结果，除此之外，系停工期间的问题，劳务人不得再提出任何要求，昶德公司城阳分公司不再承担任何经济和法律责任；4、本工程自即日起半月内复工，如到期不复工，由责任方按工地现场实际脚手架数量按实付给劳务租赁费。落款处由昶德公司加盖印章并由朱亮德签字，劳务方由杨永定、王海潮签字。 2013年7月13日，昶德公司与杨永定签订《关于泰隆广场工程南区人工费的协商处理意见》，主要内容：经公司与杨永定共同协商，同意如下协商意见：一、由昶德公司于2013年7月13日至2013年7月20日付杨永定人工费70万元；二、于2013年中秋节（十月一）前付杨永定人工费30万元；三、杨永定保定于2014年元月前不再有民工上访，如有民工上访，全部由杨永定自行解决处理；四、其余款在双方对帐核定后由公司分期付款。 2013年9月10日，马晓春、李永利出具《承诺》一份，主要内容：定于2013年9月16日与杨永定、王海潮作上马工程决算，在此期间双方各自作出工程量明细单，如果一方不作出工程量清单后果自负。 2011年9月6日，李永利出具《证明》一份，内容：昶德公司上马工地8月22日-8月31日共用零工67.5工日，带管理人员。2011年10月7日，李永利出具一份用工记录，内容：南区劳务染信平组9月1日-9月19日人工费合计:1、包工项目（1）两个厕所12000元；（2）场地硬化7460元。2、监建抽水计零工105工日。 昶德公司认可李永利是其工作人员。 关于已付款情况，昶德公司认可明细：2013年2月1日代付木材款223万元、2012年1月17日杨永定签字190万元、2012年9月29日杨永定签字30万元、2013年2月1日杨永定签字80万元、2013年8月6日许期富签字4000元、2013年8月6日张兴宝签字3000元、2013年8月6日喻林才签字5000元、2013年8月9日张兴宝等二人签字2万元、2013年8月9日喻林才签字7万元、2013年8月9日许期富签字5万元、2013年8月14日杨永定签字9万元、2013年9月6日杨永定签字10万元、2013年9月24日杨永定签字32511元。认可有杨永定签字的2012年1月17日190万元、2012年9月29日30万元、2013年8月14日9万元、2013年9月6日10万元、2013年9月24日32511元。 昶德公司于2013年5月以泰隆公司为被告向一审法院提起诉讼，要求解除其与泰隆公司签订的建设工程施工合同，并要求泰隆公司支付工程款59571866.16元及利息等。该案中昶德公司与泰隆公司共同委托鉴定机构对昶德公司主张的工程项目造价进行了鉴定并确认了鉴定结论。经一审法院审理，以双方确认的该鉴定结论为事实依据之一作出了(2013)青民一初字第59号民事判决，判令昶德公司与泰隆公司签订的青岛市建设工程施工合同于2013年10月16日解除，并判令泰隆公司支付昶德公司工程款59551866.16元及利息等。该案判决已发生法律效力，昶德公司称其已申请执行，但该判决确定的款项尚未执行完毕。 昶德公司于2013年9月向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，案号为(2013)城民初字第4071号，昶德公司起诉杨永定返还超付工程款，在该案中昶德公司提交的民事起诉状中，昶德公司在事实及理由部分称：“昶德公司承建的青岛泰隆国际商业广场家居、建材商场工程，其中建筑面积为60000平方米的劳务，分包给了杨永定，约定承包价格470元/平方米，其中人工费260元/平方米。主体封顶付至分包合同价已完成工程量的60%。后杨永定进场施工，但在施工中杨永定严重违约，给昶德公司造成经济损失，时至今日实际完成了18750立方米(15000*1.25=18750立方米)……” 诉讼请求及审判法院认定 杨永定向一审法院起诉请求：1.判令被告昶德公司向原告支付工程款8114273元；2.判令被告昶德公司向原告支付逾期付款利息573442.79元。其中，以121万为基数自2012年7月4日起、以8114273元为基数自2013年9月16日起，至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，暂计算至起诉之日）；3.判令被告昶德公司向原告支付停工期间钢管、模板、木方租赁费等直接损失1035714.29元（自2012年7月4日停工起至2013年6月30日拆除之日止）；4.判令被告昶德公司向原告赔偿2012年7月4日前停工损失80万元；5.判令被告昶德公司向原告支付停工期间误工、管理费等直接损失60万元；6.判令被告昶德公司向原告偿还施工期间借款41万元（合计11533430元）；7.诉讼费、保全费由被告昶德公司；8.判令被告泰隆公司对上述1-7项在未向被告昶德公司支付工程款的范围内承担清偿责任。杨永定于2014年8月11日申请增加诉讼请求，增加请求事项共计1870982.62元。其中，1.判令被告昶德公司支付原告购买模板等实际损失643477.6元；2.判令被告昶德公司向原告支付三个月的窝工损失共计54万元；3.判令被告昶德公司向原告支付图纸之外的零星用工劳务费170387元；4.判令被告昶德公司返还原告垫付的配电箱及配件等购货31525元；5.判令被告昶德公司向原告支付停工期间房屋租赁费损失4万元；6.逾期支付承诺的付款违约金11531.42元；7.其他损失444061.60元；8.依法判决由原告对涉案工程行使优先受偿权。 庭审中，杨永定再次明确本案中的诉讼请求为：1.判令被告昶德公司向原告支付工程款9804233.1元（其中包括已完成工程量7630924.94元+南区超出北区1851286.50元+人防工程应计取的0.25系数1451852.21元+模板损失4100168.45元，上述数额之和扣除已付款523万元）；2.判令被告昶德公司向原告支付逾期付款利息856559.76元。其中，以80万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付利息自2012年7月4日起暂计付至本案起诉之日（2014年1月6日）止的利息72266.66元、以9804233.1元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年7月4日（被告应支付工程款的时间）起暂计付至本案判决生效之日止的利息，上述利息请求判决至生效之日止；3.判令被告昶德公司向原告支付停工期间钢管租赁费等直接损失1035714.29元（自2012年7月4日停工起至2013年6月30日拆除之日止）；4.判令被告昶德公司向原告赔偿2012年7月4日前停工损失80万元；5.判令被告昶德公司向原告支付停工期间误工、管理费等直接损失1153740元；6.判令被告昶德公司向原告支付图纸之外的零星用工劳务费63560元；7.判令被告泰隆公司对上述各项在未向被告昶德公司支付工程款的范围内承担清偿责任；8.判令由原告对涉案工程在本案被告应支付相应款项范围内行使优先受偿权；9.诉讼费、保全费、鉴定费由被告昶德公司承担。 本案审理中，经当事人申请，一审法院依法委托对涉案杨永定施工的工程造价及窝工损失等进行鉴定。青岛建安工程造价咨询有限公司作出建造咨字（2015）第1-297号工程造价司法鉴定报告书，结论为杨永定申请鉴定的已完工部分和造价及损失部分造价为：16251533.11元，其中列为争议项造价5552021.67元。汇总表：已完工程7630924.94元；南区已完工程超出北区费用1851286.50元；因工程停工产生的损失费1217300元；争议项5552021.67元（1、地下车库施工系数；2、模板摊销）。 杨永定针对鉴定报告提出如下异议：一、鉴定报告对已完工程量鉴定有误，少算1355075元。1、昶德公司在(2013)城民初字第4071号案件民事起诉状及民事裁定书中已确认，杨永定已完成地下室工程量部分为15000平方米，而评估机构认定的是14459.58平方米，少计540.42平方米。2、地上部分少算。根据双方在施工现场认定，杨永定已完成地上一层三分之二即70%左右的顶板铺设(包括主体、模板、钢管等)。评估报告仅认定主体已完工26.49%、模板38.869%、钢管44.3%，明显低于原告实际施工的实际情况。二、关于“因工程停工产生的损失费鉴定表”中关于管理费、窝工损失计算有误。因昶德公司没有资金导致工程实际自2012年7月全面停工，之前已停工长达一年多。因昶德公司承诺尽快复工，导致杨永定管理人员、技术人员、劳务人员等都在现场待命，与此同时，杨永定还要为停工后的工地进行管理、安全保卫等工作，因而产生了管理费、误工费、劳务费等共计1198000元，但鉴定机构仅计取1153740元，少计取44260元。 鉴定机构针对杨永定的异议答复：1、本鉴定内的工程量是根据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》来计取，本鉴定对双方协商的工程量及地下车库施工难度调整系数等问题不予考虑；2、一层已施工范围及施工内容由双方在现场勘验时共同签字确定；3、“因工程停工产生的损失费”鉴定结果根据双方确认的资料计取，且均与双方当事人进行核实。 昶德公司针对鉴定报告提出如下异议：一、鉴定报告前提错误。工程鉴定报告第一页“本鉴定是基于工程合格的前提下”，该工程停工后未进行验收，不能证明工程质量合格，只能证明是已完工程量，而该工程存在的质量问题极多。二、送检材料中补充协议不应当作鉴定住所。该补充协议并非双方的结算合同，该补充协议因当时杨永定无法到劳务公司盖章，已通知杨永定交回，合同、补充协议已作废。三、已完工程不应以单价260元作为计价标准，单价应为195元。鉴定汇总表第2页，主体已完工项目占总人工费比例太高，因该工程二次结构并未施工，应从总人工费260元/平方米减去二次结构的65元/平方米。四、主体工程已完工程最多5%，不可能为26.49%。鉴定汇总表第3页，因一层只在部分区域搭设了现浇板支撑脚手架，且周边脚手架并未搭设，假设整个工程全部完成，也就只占整个项目的5%，因其搭设完脚手架后还有很多工序未施工，并未全部完成，所以占26.49的比例明显太高，最多只占已完工程的5%。五、双方签订的定价协议，明确约定综合单价为470元/平方米，所以不存在南区超出北区费用问题。六、鉴定报告中关于工程停工损失及争议项的相关事项应该执行公司与杨永定于2012年7月4日签订的《决定书》，该《决定书》的相关内容已就工程停工损失及争议项做了明确说明，对于南区杨永定赔付80万元作为一次性处理结果，杨永定不得再就停工相关问题提任何要求，有双方签字盖章为证。 鉴定机构针对昶德公司的异议答复：1、本次鉴定是基于已完工程合格的前提下进行鉴定，若有质量问题，需提交申请进行质量鉴定，与本鉴定无关；2、送鉴资料中没有关于补充协议作废的说明；3、根据双方签订的《关于劳务单价的确定》中约定人工费单价260元/平方米，二次结构人工65元/平方米，这两个单价相互独立；4、一层施工范围及施工内容由双方在现场勘验时共同签字确定；5、同第2条；6、本鉴定书不含《决定书》相关费用的鉴定，鉴定内的停工损失系2012年7月份以后的停工损失，计算至2014年1月份。 杨永定在诉讼请求中主张的钢管租赁费等直接损失1035714.29元、2012年7月4日前的停工损失80万元等未计入一审法院委托出具的上述鉴定结论中。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程实际施工主体的认定；二、杨永定主张的工程欠款如何认定；三、杨永定主张的损失如何认定；四、杨永定主张的工程价款优先受偿权是否成立；五、泰隆公司应否对杨永定主张的款项承担连带责任。 关于合同关系及施工主体的认定问题。杨永定与昶德公司未签订书面施工合同，双方均认可杨永定实际施工了涉案相关工程。昶德公司在本案审理中主张杨永定挂靠案外人青岛海鑫晟建筑劳务有限公司施工，但未提交有效证据证明。而杨永定在本案中提交了青岛海鑫盛建筑劳务有限公司出具的证明，该证明中记载：“青岛海鑫晟建筑劳务有限公司与昶德公司商谈的泰隆国际商业广场建材商场工程的劳务议事，我公司只上报对方一份合同审核协商，未达成协议，未签订合同并且未履行合同，特此证明。”同时，昶德公司在青岛市城阳区人民法院起诉杨永定建设工程施工合同案件诉状中自称其将涉案工程分包给了杨永定，系杨永定进场施工。另外，涉案双方签订的《关于劳务单价的确定》、《决定书》等材料均系与杨永定签订，所支付的款项亦系向杨永定支付。根据上述事实足以认定昶德公司承包了泰隆公司发包的涉案工程后，将涉案诉争工程项目直接分包给了杨永定施工，杨永定系涉案工程的实际施工人。本案中昶德公司又主张杨永定挂靠案外人施工，其主张前后矛盾且无证据支持，一审法院对昶德公司的该主张不予采信。 关于杨永定主张的工程欠款的认定。一审法院认为，双方未成立书面合同，但杨永定实际进行了施工，完成了部分工程项目，因工程长期停工，杨永定已撤场不再继续施工，双方施工关系终止，昶德公司应当与杨永定进行结算并支付相应的工程价款。昶德公司主张涉案工程未经竣工验收，认为杨永定施工的工程未证实质量合格，要求进行质量鉴定。一审法院认为，昶德公司在涉案工程停工后至本案起诉前并未向杨永定提出过质量问题的抗辩或整改要求，且在昶德公司起诉泰隆公司索要工程款的案件中，泰隆公司亦未主张该工程存在质量问题，泰隆公司及昶德公司均未就质量问题向法院提起过诉讼，昶德公司在本案中以工程质量问题作为拒付工程欠款的理由，一审法院不予支持。 关于工程造价的认定。一审法院依法委托青岛建安工程造价咨询有限公司作出建造咨字（2015）第1-297号工程造价司法鉴定报告书，结论为已完工部分和造价及损失部分造价为16251533.11元，其中包含(1)已完工程造价7630924.94元、(2)南区已完工程超出北区费用造价1851286.50元、(3)因工程停工产生的损失费1217300元、(4)争议项造价5552021.67元，争议造价包含地下车库施工系数及模板摊销两项。 关于上述(1)(2)项造价。双方提出异议后，鉴定机构经复核并进行了答复，均未作出调整。一审法院对鉴定结论中的已完工程造价7630924.94元、南区已完工程超出北区费用造价1851286.50元作为原告施工的部分工程造价予以确认。 关于上述第(4)项争议项目5552021.67元。根据鉴定报告，该项包含：车库系数调整0.25计入的费用1451852.21元以及车库模板返销费用4100169.45元。①关于系数调整费用。鉴定机构称规范中是综合系数，客观上车库施工难度大，但大多少无法确定。杨永定主张因车库施工难度大，双方协商调整系数0.25，应计入该部分调整费用。昶德公司称定价时已经考虑了难度系数。对此，一审法院认为，昶德公司在向城阳区人民法院起诉杨永定一案的民事起诉状中自述杨永定完成工程量为18750立方米(15000*1.25=18750立方米)，杨永定主张其中的1.25即为双方确定调整难度系数，昶德公司称该陈述系笔误，结合鉴定机构的意见及昶德公司的自述，一审法院认为昶德公司的解释不合理且缺乏证据支持，杨永定主张的车库系数调整予以采信，该部分费用应计入杨永定施工的工程造价。②关于模板费用。杨永定主张其模板只使用了一次，因放置时间过长报废了，故应计入该费用。经向鉴定机构质询，鉴定机构称模板项如果使用一次就报废，则按购买模板的造价计入工程造价。昶德公司称其不清楚模板的使用次数，庭后落实，但未向一审法院回复落实情况。一审法院对杨永定的主张予以采信，该部分费用应计入杨永定施工工程造价。 关于已付款情况。昶德公司主张已付款为5604511元(含木材款223万元及人工费3374511元)，明细：2013年2月1日代付木材款223万元、2012年1月17日杨永定签字190万元、2012年9月29日杨永定签字30万元、2013年2月1日杨永定签字80万元、2013年8月6日许期富签字4000元、2013年8月6日张兴宝签字3000元、2013年8月6日喻林才签字5000元、2013年8月9日张兴宝等二人签字2万元、2013年8月9日喻林才签字7万元、2013年8月9日许期富签字5万元、2013年8月14日杨永定签字9万元、2013年9月6日杨永定签字10万元、2013年9月24日杨永定签字32511元。原告在庭审中核实后，对不是其签字的收条不予认可；认可有杨永定签字的2012年1月17日190万元、2012年9月29日30万元、2013年8月14日9万元、2013年9月6日10万元、2013年9月24日32511元；对于代付木材款223万元以及2013年2月1日杨永定签字80万元称庭后落实，庭后3日内不向一审法院书面答复落实情况则视为其认可已收取该两笔款项。杨永定未在庭后3日内向一审法院书面答复落实情况，一审法院认定该两笔款杨永定已收取。根据上述核对情况，一审法院确认杨永定已收到昶德公司支付的款项为5452511元，昶德公司主张的非杨永定签字收取的其他款项，未能证实与杨永定有关，一审法院不予采信。 综上，杨永定主张的工程造价应为上述(1)(2)(4)项之和，总计15034233.11元，扣除已付款5452511元，尚欠9581722.11元，杨永定在本案中主张超出该部分的数额，一审法院不予支持。杨永定主张欠付工程款自2012年7月4日起至判决生效之日止的利息，一审法院认为，双方未书面约定工程款的结算及支付日期，在本案诉讼前亦未进行最终结算，因此，该欠付工程款的利息应自杨永定提起本案诉讼之日起计算，杨永定主张的超出部分，一审法院不予支持。 关于损失问题。杨永定在本案中主张的损失部分包括鉴定结论已经计入的损失1153740元、双方签订的《决定书》中约定赔付的80万元损失、零星用工劳务费63560元、未计入鉴定结论的停工期间钢管租赁费等直接损失1035714.29元。一审法院对上述费用分析如下： 关于《决定书》约定的80万元赔付费用。该费用作出约定后，昶德公司并无证据证明已支付，杨永定依据约定主张该80万元，一审法院予以支持。另外，杨永定主张《决定书》约定的80万元赔付款自《决定书》签订之日起的利息，一审法院认为，双方在《决定书》中并未约定该款项的支付时间，该部分款项的利息应自杨永定起诉之日起算为宜。 关于鉴定结论中“因工程停工产生的损失费1217300元”问题。昶德公司主张停工损失已经在2012年7月4日签订的《决定书》中给予了杨永定补偿，已经处理完毕。一审法院认为，《决定书》中主要约定“昶德公司城阳分公司对上马泰隆建材城项目因停工给劳务公司造成的租赁、误工费做出如下决定：对工地南区劳务杨永定赔付80万元……以上款项从城阳分公司朱培朴工程款中扣除，由城阳分公司付给劳务；本决定为一次性处理结果，除此之外，停工期间的问题，劳务人不得再提出任何要求，昶德公司城阳分公司不再承担任何经济和法律责任；本工程自即日起半月内复工，如到期不复工，由责任方按工地现场实际脚手架数量按实付给劳务租赁费。”上述约定可证明杨永定在签订《决定书》时仍未实际撤场，而昶德公司主张杨永定自2012年4月12日之后即已撤场，明显与事实不符，一审法院依法采信杨永定关于其于2014年1月撤场的主张。《决定书》约定的赔付80万元系对该《决定书》签订之前产生的停工损失的补偿，《决定书》签订后，杨永定仍在工地上为复工准备的人员、机械等必然存在相关费用支出，而未能复工的原因并非原告导致，对于该部分进一步产生的损失，应当予以合理赔付。关于赔付数额，杨永定主张自《决定书》签订后至其撤场之日。一审法院认为，涉案工程停工后，杨永定虽因未撤场产生损失，但其对工程情况亦应了解，工程长期未复工，杨永定应当及时采取措施避免损失扩大，故对于杨永定的停工损失应当限定于一定的合理期限内，综合考量工程停工的原因、各方过错以及工程实际情况，一审法院认为，该停工损失期限以双方签订《决定书》后6个月为宜。本案出具的鉴定结论计算的系自2012年7月4日《决定书》签订后至2014年1月(原告主张撤场时间)期间的停工损失1153740元，折算6个月的损失数额为384580元，昶德公司应当予以赔付。 关于杨永定主张的零星用工费用63560元(鉴定结论列入停工损失项目内)。昶德公司认为该项目无其签字，但杨永定提交的该项目的证据中(证据十)有李永利签字，昶德公司在第一次证据交换时否认李永利是其工作人员，第二次证据交换时又认可李永利是其工作人员，昶德公司对此作出前后不一致的陈述，应承担不利后果。一审法院对杨永定主张的零星用工费用的证据予以确认，该部分费用应由昶德公司负担。 关于杨永定主张的未计入本案鉴定结论的钢管租赁等费用1035714.29元。该主张的依据是杨永定与青岛中建设备租赁有限公司签订的相关租赁合同及结算清单等材料，而昶德公司在其起诉泰隆公司索要工程款的案件中曾将此作为己方证据向一审法院提交，用于证明逾期产生的租赁费。而本案中昶德公司又否认该部分证据及费用，对于昶德公司在诉讼中多次作出前后不一致以及对以往诉讼中陈述意见随意推翻的反言行为，一审法院不予支持，对杨永定主张的该部分损失一审法院依法予以支持。 关于杨永定主张的工程价款优先受偿权的问题。一审法院认为，涉案工程于2012年4月12日停工，双方未进行结算，涉案工程未整体完工，未进行竣工验收，杨永定于2014年1月份撤场时应视为双方终止施工关系，杨永定2014年1月提起本案诉讼，主张工程价款优先受偿权符合法律规定。 关于杨永定主张泰隆公司承担付款责任的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，泰隆公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中泰隆公司未提交证据证明其已向昶德公司支付了工程款，依法应当承担向杨永定直接给付工程款的责任。泰隆公司与昶德公司二者任一方履行了对原告的付款义务后，杨永定不得再向另一方重复主张。 综上，杨永定的诉讼请求部分成立，一审法院对其主张成立部分予以支持。昶德公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨永定工程款9581722.11元，并自原告起诉之日起至判决生效之日止按照人民银行公布的同期贷款利率计付利息；二、被告青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨永定停工损失80万元，并自原告起诉之日起至实际给付之日止按照人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；三、被告青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨永定2012年7月4日后的停工损失384580元；四、被告青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨永租赁费损失1035714.29元；五、被告青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨永定零星用工费用63560元；六、被告青岛泰隆商业广场有限公司就上述款项承担直接给付责任(如二被告中任一被告向原告履行了上述款项的给付义务后，原告即不得再向另一被告重复主张)；七、原告杨永定对其施工的涉案工程项目在上述第一项工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权。如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费91001元，保全费5000元，鉴定费200000元，共计296001元，由原告杨永定负担41441元，被告青岛昶德建设集团有限公司、青岛泰隆商业广场有限公司共同负担254560元。 青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）因与杨永定、青岛泰隆商业广场有限公司（以下简称泰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2014)青民一初字第11号民事判决，向山东高院提起上诉。 昶德公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨永定的诉讼请求；2.诉讼费用由杨永定承担。事实和理由：一、昶德公司与杨永定之间建设工程施工合同系无效合同，在未确定工程质量合格的情况下，昶德公司不应支付工程款。二、一审据以定案的工程造价司法鉴定报告错误。三、杨永定伪造合同，编造施工人身份，且无施工资质，应自行承担停工的不利后果，双方关于给付误工费80万元的约定应属无效。退一步讲，昶德公司在给付80万元后，也不应再给付其他费用。 杨永定辩称，昶德公司的上诉请求没有依据，应予驳回。一、泰隆公司、昶德公司从未对工程质量提出任何异议，昶德公司亦未向一审法院提出工程质量鉴定申请。二、昶德公司关于工程造价司法鉴定报告错误的主张无事实依据。三、昶德公司关于其不应支付误工费及其他费用的主张无事实和法律依据。 泰隆公司未作陈述。 山东高院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，山东高院组织当事人进行了证据交换和质证。 昶德公司提交三份证据。第一份证据：山东大明工程咨询有限公司作出的鲁大明审字[2014]第55号《关于泰隆国际商业广场家居、建材商场工程工程的审核报告》（以下简称大明审核报告），证明目的：审核报告已经（2013）青民一初字第59号民事判决书确认，能够证明涉案工程未完工工程量远超本案确认的未完工工程量。第二份证据：青岛立信工程造价咨询事务所作出的青立审专基字（2015）第2号《原告青岛昶德建设集团有限公司与被告王海潮劳务合同纠纷一案鉴定报告书》（以下简称立信鉴定报告），证明目的：本案应依据立信鉴定报告采用的对建筑面积进行测量再乘以双方约定固定价格得出工程造价的审计方式进行工程造价审计。第三份证据：青岛市城阳区建筑管理处作出的青城建管字[2012]13号《城阳区建筑管理处关于春节期间农民工集体上访事件处理情况的通报》（复印件，以下简称情况通报），证明目的：杨永定没有办理劳务分包备案且不与现场施工人员签订劳动合同，导致涉案工程无法施工。杨永定质证称，对昶德公司提交的三份证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。山东高院认为，昶德公司提交的大明审核报告系（2013）青民一初字第59号一案中昶德公司与泰隆公司共同委托作出的工程造价审核报告，立信鉴定报告系昶德公司与王海潮劳务合同纠纷一案中青岛市城阳区人民法院委托作出的工程量鉴定报告，杨永定并非上述两案当事人，亦未参与相关鉴定，故，昶德公司提交的大明审核报告、立信鉴定报告不能作为认定本案工程造价司法鉴定报告错误的依据。昶德公司提交的情况通报系复印件，真实性不能确认，且昶德公司提交该情况通报之证明目的与昶德公司关于涉案工程停工原因的相关陈述相矛盾，山东高院不予采信。 杨永定提交三份证据。第一份证据：青岛建安工程造价咨询有限公司现场勘验笔录（复印件），证明目的：本案工程造价司法鉴定过程中，鉴定机构、昶德公司涉案项目负责人朱培朴、杨永定及其委托诉讼代理人王秀均参与了现场勘验。第二份证据：南区、北区现场施工图纸（复印件），证明目的：施工图纸已经昶德公司涉案项目负责人朱培朴、杨永定签字确认，能够证明涉案工程地下人防工程（地下室）南区为杨永定施工范围（含后浇带）。第三份证据：已完成地上一层模板、支撑施工图纸（复印件），证明目的：施工图纸已经昶德公司涉案项目负责人朱培朴、杨永定签字确认，能够证明地上一层模板、支撑施工范围及工程量。昶德公司质证称，对杨永定提交的三份证据的真实性及证明目的均不予认可。山东高院认为，杨永定提交的三份证据均系复印件，昶德公司亦不予认可，山东高院均不予采信。 山东高院对一审查明的事实予以确认。 山东高院认为，本案争议焦点为：一、一审判决昶德公司支付杨永定工程款9581722.11元是否正确；二、一审判决昶德公司支付杨永定停工损失、零星用工费用及租赁费损失是否正确。 关于一审判决昶德公司支付杨永定工程款9581722.11元是否正确的问题。首先，在涉案工程停工至杨永定提起本案诉讼期间，昶德公司曾起诉泰隆公司主张工程款，亦曾起诉杨永定主张多超付的劳务工程款，但昶德公司、泰隆公司均未曾提出涉案工程存在质量问题的主张或者抗辩，故，一审法院对昶德公司在本案中以工程质量问题为由拒付工程款的抗辩主张不予支持，并无不当。其次，一审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构对涉案工程已完工部分造价及损失费进行司法鉴定并出具了工程造价司法鉴定报告，昶德公司、杨永定对工程造价司法鉴定报告提出了异议，鉴定机构作出了答复，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，故，本案司法鉴定程序合法，一审依据工程造价司法鉴定报告认定案件事实，并无不当。对于昶德公司当庭口头提出的重新鉴定申请，山东高院不予准许。因此，昶德公司关于一审判决其支付杨永定工程款9581722.11元错误的上诉理由不能成立，山东高院不予支持。 关于一审判决昶德公司支付杨永定停工损失、零星用工费用及租赁费损失是否正确的问题。首先，昶德公司在（2013）青民一初字第59号案件（昶德公司诉泰隆公司主张工程款一案）民事起诉状及庭审中均称涉案工程停工原因系泰隆公司未办理开工相关手续，且在（2013）城民初字第4071号案件（昶德公司诉杨永定主张返还超付工程款一案）民事起诉状中称其将涉案工程分包给了杨永定。现昶德公司又主张涉案工程停工系杨永定方原因造成，并主张杨永定伪造合同，编造施工人身份，但未提供充分证据证明，故，本院对昶德公司上述主张不予支持。其次，昶德公司主张其与杨永定签订的《决定书》中有关给付停工损失80万元的约定应属无效，但未提供证据证明该约定非双方真实意思表示或者存在约定无效的情形。一审判决昶德公司支付杨永定停工损失80万元，并无不当。根据《决定书》的约定及双方当事人的陈述，能够认定杨永定撤场时间为2014年1月，一审法院根据审理查明的事实，对《决定书》签订后杨永定遭受的停工损失作出认定，并无不当。对于杨永定主张零星用工费用所提交证据涉及的李永利签字及杨永定主张租赁费用所提交的租赁合同、结算清单等材料的效力，昶德公司在本案诉讼中作出了前后不一致的陈述或者随意推翻其在以往诉讼中的陈述，应当承担不利后果。一审判决昶德公司支付零星用工费用及租赁费损失，亦无不当。因此，昶德公司关于其不应支付杨永定停工损失、零星用工费用及租赁费损失的上诉理由不能成立，山东高院不予支持。 综上，昶德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92993元，由青岛昶德建设集团有限公司负担。 此判决为终审判决。 青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）因与杨永定，青岛泰隆商业广场有限公司（以下简称泰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终26号民事判决，向最高院申请再审。 昶德公司申请再审称，（一）一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，属适用法律错误。昶德公司与杨永定一致同意以双方确定的固定综合单价进行结算，并签署了《关于劳务单价的确定》。在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不应支持。（二）鉴定报告存在明显错误，一审判决将鉴定报告作为认定本案相关事实的证据使用，属适用法律错误，并由此造成认定事实错误。1.鉴定事项除了一审法院委托鉴定的事项外，还对“因工程停工产生的损失费”（包括：管理费、窝工损失、零星用工）进行了鉴定并出具了鉴定意见（即：《因工程停工产生的损失费鉴定表》），对于这部分超范围鉴定，一审法院却仍将其作为认定停工损失等相关事实的证据。2.部分送鉴材料并非有效文件，部分送鉴材料并未取得当事人一致确认，鉴定机构据此做出的鉴定报告不应作为定案依据。第一，《劳务分包合同》已被确定为未生效合同，《补充协议》因盖章的青岛豪瑞建设劳务有限公司（以下简称豪瑞公司）不存在而应为无效。且昶德公司与杨永定签订的《关于劳务单价的确定》是工程造价结算与支付的最终文件，此前的所有文件（包括《补充协议》等）不再执行。故《劳务分包合同》和《补充协议》不应作为本案的定案依据。第二，鉴定报告中的《因工程停工产生的损失费鉴定表》所依据的管理费用和窝工损失的证据，未取得双方的一致确认，不应作为认定相关损失的证据。3.鉴定报告的相关鉴定结论过于简单，不具备完整鉴定报告应包含的全部事项与内容；鉴定结论也存在诸多错误，不应作为本案的定案依据。第一，鉴定报告项下的《已完工程鉴定表》和《南区已完工程超出北区费用鉴定表》中的“合价”等数据，与昶德公司的推算结果存在差异。第二，对“南区已完工程超出北区费用”进行鉴定没有依据，且存在重复计算的可能性。相关鉴定结论应列入鉴定报告的《争议项》。第三，鉴定结论中的车库模板摊销费用，计算方法错误，实际上是将杨永定未实际施工的部分工程造价（即预期收入）认定为一审法院委托鉴定的模板摊销损失，不应将其作为本案的认定依据。（三）一审判决将停工损失、租赁费损失全部判由昶德公司承担，属适用法律错误。上述损失，应在认定实际损失金额的前提下，根据双方在合同无效、停工过程中的过错程度确定各自应当承担的比例。而双方未就涉案劳务分包工程签署有效合同，是因为杨永定虚构劳务分包单位，合同无效的责任应归于杨永定。工程停工的原因是泰隆公司未取得施工许可手续，昶德公司无过错。且工程属垫资施工，不存在昶德公司未按时支付工程导致停工的情形。因此，合同无效的主要责任在杨永定、停工的责任在泰隆公司，法院判决由昶德公司承担全部损失没有任何依据。（四）对于杨永定享有的工程价款优先受偿权及范围，一审判决认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程价款优先受偿权应限于总承包人，杨永定作为劳务分包工程的实际施工人不享有上述权利。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定即使杨永定享有工程价款优先受偿权，也仅应限于直接的、实际发生的工程造价，一审判决将模板损失列入可优先受偿的工程价款范围，属适用法律错误。综上，昶德公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 最高院经审查认为，（一）关于本案进行工程造价鉴定是否正确的问题。昶德公司与杨永定就涉案工程签订《关于劳务单价的确定》，仅约定了人工费单价和二次结构单价，双方并未对综合固定单价达成合意，因而无法据此计算涉案工程造价。故本案并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的情形，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。 （二）关于原审判决将鉴定报告作为认定事实的依据是否正确的问题。首先，根据当事人申请，一审法院于2015年3月10日出具《司法鉴定委托书》，委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下简称建安公司）对工程造价及窝工损失进行鉴定。为进一步明确鉴定事项，一审法院又于同年7月15日向鉴定机构发出《通知》，载明“损失部分包含模板、木方损失”。可见，一审法院委托鉴定的损失部分不仅包括了窝工损失，还包含了模板、木方损失。建安公司据此出具了鉴定报告，其中包括了因工程停工产生的损失费，并未超出一审法院委托范围。而且，在一审中，双方当事人均就包括停工损失在内的鉴定意见进行了质证，昶德公司亦未提出该部分鉴定超委托范围鉴定的异议，一审法院将其作为认定案件事实的依据，并无不当。 其次，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司并未与杨永定签订劳务分包合同，昶德公司所称的《劳务分包合同》并非鉴定机构据以作出鉴定结论的依据。杨永定作为实际施工人对涉案工程进行了施工，昶德公司对此予以认可。2012年1月8日，青岛昶德建设集团有限公司城阳分公司（以下简称昶德公司城阳分公司）与豪瑞公司签订《补充协议》，约定：一、南区工程量超出北区的工程量另外单算；二、如甲方造成停工，租赁费、管理费、人工费由甲方承担；三、主体封顶付合同价已完工程量的70%；四、保修金一年内付清。杨永定在该协议上签字，双方确认并未查询到豪瑞公司的工商登记信息，该协议实为昶德公司与杨永定之间就涉案工程的相关费用达成的一致意见。如前所述，《关于劳务单价的确定》是关于人工费的约定，与《补充协议》的内容并不冲突，不存在昶德公司主张的《补充协议》不再执行的情形。由《补充协议》内容可知，南区工程量超出北区的工程量另外单算，故鉴定结论对该笔费用进行鉴定，有合同依据。 再次，一审中，建安公司根据一审法院的委托对涉案工程造价及损失费进行鉴定并出具鉴定报告，杨永定、昶德公司提出了异议，鉴定机构经复核对异议作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询，昶德公司对建安公司的主体资格及鉴定人员资质没有提出异议，也未证明鉴定程序有违法之处，一、二审法院以建安公司出具的鉴定报告作为认定工程造价的依据，并无不当。 至于车库模板摊销费，属当事人争议项，鉴定报告中将其单独列出。一审法院根据车库施工难度大小以及昶德公司在青岛市城阳区人民法院诉杨永定主张返还超付工程款一案的起诉状中的自述内容，对车库系数予以调整，并无不当。此外，在模板使用一次就报废的情况下，应按购买模板的价格计入工程造价，因昶德公司不能举证证明模板的使用次数，一审法院将该笔费用计入杨永定施工的工程造价，是正确的。 （三）关于停工损失、租赁费损失的承担问题。昶德公司在另案诉杨永定主张返还超付工程款一案中称其将涉案工程分包给杨永定，说明当事人对违法分包的事实均是明知的。昶德公司城阳分公司于2012年7月4日出具《决定书》：“……本工程自即日起半月内复工，如到期不复工，由责任方按工地现场实际脚手架数量按实付给劳务租赁费”，而直到杨永定2012年4月12日撤场时始终未能复工。在这种情况下，一审法院综合考量工程停工的原因、各方过错以及工程实际情况，将计算停工损失的期限酌减为6个月，并根据鉴定意见计算了相应的停工损失，符合本案实际。 （四）关于建设工程价款优先受偿权的主体及范围问题。首先，根据一审、二审法院认定的事实，昶德公司将涉案工程项目分包给了杨永定施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨永定实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨永定不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。其次，由前所述，模板费用应计入杨永定施工的工程造价，并非昶德公司主张的违约损失，故一审法院将该笔费用列入优先受偿的工程价款范围，并无不当。 最终裁决 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青岛昶德建设集团有限公司的再审申请。 来源：裁判文书网 案件索引：(2017)最高法民申4000号 |
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