2020-08-26上诉人某房地产××有限公司代理人 二审代理词 尊敬的审判长、审判员： 关于上诉人某房地产××有限公司与被上诉人某工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服××省高级人民法院作出的（2016）甘民初××号民事判决提出上诉，我们作为上诉人的委托代理人，就本案发表如下代理意见，请考虑： 一、一审判决上诉人给付被上诉人工程款利息、迟延返还垫资款违约金明显超出了诉讼请求范围，违背不告不理原则，涉及款项数额约2200万元之多，二审法院应予以撤销、纠正。 （一）关于工程款利息 根据被上诉人两份《民事起诉状》、一份《变更诉讼请求申请书》可知，2016年8月28日，被上诉人变更后的诉讼请求为：“1、判令被告给付工程款9685949.45元；2、判令被告给付至实际付款日止的垫资利息；3、判令被告给付逾期付款违约金；4、确认原告在欠付工程款范围内对施工的工程折价或拍卖款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。” 根据目前仅有的一次开庭笔录（时间：2016年12月14日）可知，被上诉人的诉讼请求未再发生过变更。一审中的这次开庭，法庭总结的争议焦点没有工程款利息。法庭辩论过程，直至这次庭审结束，被上诉人两位代理人也均未提及到工程款利息，未主张过工程款利息，更未增加过包括工程款利息在内的任何诉讼请求。 “不告不理”是司法裁判的基本原则，在上述情况下，一审法院竟然判决上诉人给付被上诉人60555785.26元工程款的利息（涉及金额高达约1500万元），超出了诉讼请求范围，超出了案件审理范围。 （二）关于迟延返还垫资款违约金 在被上诉人变更后的诉讼请求中，相关违约金的诉讼请求只有一项，即“3、判令被告给付逾期付款违约金”。 被上诉人代理人一审提交了一份《代理意见》，其中：第3页的最后两行中有“进度款付款时间严重滞后且比例不足，应当承担逾期付款违约金……”内容；第5页第三段中有“远达公司逾期给付工程款，应当按照欠款额的万分之五支付违约金……”内容；第11页最后一行中有“逾期付款违约金=工程价款＊3%”内容。根据被上诉人代理人上述代理词内容等，可以认定被上诉人第三项诉讼请求“判令被告给付逾期付款违约金”中的“违约金”系指逾期支付工程款的违约金。 如被上诉人主张迟延返还垫资款违约金，应单独提出诉讼请求，但被上诉人并未提出。在被上诉人并未提出迟延返还垫资款违约金的诉讼请求情况下，一审法院却在工程款中认定、计入迟延返还垫资款违约金7621538.35元。该迟延返还垫资款违约金的认定、计入处理，未直接反应在判决项中，而是混入了工程款总额中，虽较为隐蔽，但仍不能改变超出诉讼请求范围的事实。 一审法院作出两项涉及数额巨大的明显超出诉讼请求范围的判决，有违司法公正性、严肃性，二审法院应予以撤销、纠正。 二、一审法院案件审理存在的程序问题。 2017年4月12日，一审法院组织过一次对于鉴定资料的质证。对于鉴定资料的质证应通过公开开庭进行，但该次质证并未公开开庭进行，而是由李××一位法官主持的，记录人也不是本案书记员何×。 2018年11月7日，一审法院又组织对鉴定意见进行质证，对于鉴定意见的质证更应通过公开开庭进行，实际却仍未公开开庭进行，是李××一位法官主持。对于鉴定机构此后补充的鉴定意见，也应征询双方当事人意见，但一审法院并未征询。 三、《施工总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》的关系认定很重要，前者实际已被两份《建设工程施工合同》取代，且两份《建设工程施工合同》是实际履行的合同。 关于实际履行合同的认定，涉及工程价款结算依据，是本案的重点之一。 （一）《施工总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》内容，可以认定前者与后者是意向性框架协议与具有全部具体内容的合同之间的关系。 《施工总承包协议书》第二条“合作内容”约定的“××·××××”工程，包含但不限于住宅、酒店式公寓及写字楼、公告服务设施及商业工程等。也就是说，工程具体包括哪些单项工程都还是不确定的。同时，该条还约定“同等条件下，乙方（指被上诉人）参与竞标，乙方中标后，双方按本协议书条款约定履行。”另外，第七条中“合同计价原则”条款部分还说明双方会另行签订施工合同。结合其它条款约定内容，可以认定该协议仅属于意向性协议。 2011年12月5日《建设工程施工合同》、2013年1月25日《建设工程施工合同》签订时间在后，该两份《建设工程施工合同》使用建设行政主管部门制定的范本签订，并进行了备案。两份《建设工程施工合同》约定了上诉人、被上诉人相关本案工程的全部、具体的权利、义务，如合同价款形式、规费、材料价差调整、对工程造价有强制性调整作用文件的适用、工程款（进度款）支付、各方违约责任等。其中，第26条款工程款（进度款）支付及第47.1条款，都约定了工程款（进度款）结算、支付的程序及违约责任，并无任何将工程款（进度款）作为垫资款处理的约定。此外，《施工总承包协议书》第八条第5款约定该协议作为正式施工合同的附件，但实际两份《建设工程施工合同》中均未将其作为附件。 根据《施工总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》内容，可以认定前者与后者是意向性框架协议与具有全部具体内容的合同之间的关系，前者已被两份《建设工程施工合同》所取代。 （二）被上诉人《回复函》印证两份《建设工程施工合同》是实际履行合同。 根据被上诉人提交的2015年8月4日发送给上诉人《回复函》证据第三条，可以认定被上诉人也认为本案工程价款结算依据是《建设工程施工合同》，这进一步印证了两份《建设工程施工合同》是实际履行合同的事实。 四、一审法院对《施工总承包协议书》及两份《建设工程施工合同》效力认定错误，本案工程价款结算依据应是两份《建设工程施工合同》，而不是《施工总承包协议书》。 对于合同效力的认定，应适用协议/合同签订时有效的法律、行政法规。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、国务院批准后原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条、第七条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项等规定，《施工总承包协议书》及两份《建设工程施工合同》均属无效合同。上诉人上诉状中已作具体论述，不再赘述。一审法院有关《施工总承包协议书》《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定之认定错误，二审法院应予纠正。 上诉人与被上诉人实际履行的合同是两份《建设工程施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，特别是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案工程价款结算依据应是《建设工程施工合同》，而不是《施工总承包协议书》。被上诉人提交的2015年8月4日发送给上诉人《回复函》证据中，第三条也说明本案工程价款结算依据是《建设工程施工合同》。 五、一审法院混淆了被上诉人垫资事实与上诉人拖欠工程款事实，认定被上诉人已垫资事实错误，一审判决上诉人对1亿元额度进度款部分承担了逾期返还垫资、逾期支付工程款两种责任。 一审法院是否混淆了被上诉人垫资事实与上诉人拖欠工程款事实，是否错误认定了被上诉人已垫资，将上诉人拖欠工程款事实认定成了被上诉人垫资事实，这既是本案争议问题的重点，也是难点，请合议庭明查、认定。 既然《建设工程施工合同》都明确约定了进度款结算程序及各自责任，特别是约定了上诉人逾期确认、结算、支付进度款的责任，也就不可能存在对进度款垫资问题。如约定被上诉人对1亿元额度进度款垫资，就不会再约定支付该部分进度款，更不会约定上诉人对进度款逾期确认、结算、支付进度款的责任，只会约定上诉人可能承担逾期返还垫资款本金、利息及违约责任。因此，如果上诉人应付而未付工程款，即存在拖欠工程款事实，被上诉人有权根据这一事实请求上诉人给付拖欠款项、承担违约责任。对于被上诉人是否已垫资事实的认定，不能根据被上诉人对前期1亿元部分工程进度款只主张1亿元垫资款，并未主张该部分工程款进行，而应根据《施工总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》关系、实际履行的合同认定。 在两份《建设工程施工合同》签订后，一直是被上诉人单方面提到有关垫资问题，上诉人从未认可被上诉人已垫资说法、事实及款项计算，对所谓垫资款及利息并未认可。上诉人没有及时支付前期工程进度款，并不意味上诉人认可这部分进度款已由被上诉人垫资，这一点很重要。 《施工总承包协议书》有关垫资约定已经被《建设工程施工合同》第26条款工程款（进度款）支付及第47.1条款等取代。一审法院混淆了被上诉人垫资事实与上诉人拖欠工程款事实，错误认定被上诉人已垫资，将上诉人拖欠工程款事实认定成了被上诉人垫资事实，进而导致作出了上诉人对1亿元额度进度款部分的支付承担了两种责任的错误判决：一、返还相应垫资的责任（包括1亿元本金、利息与迟延返还垫资款违约金）；二、逾期支付工程款责任。其中的逾期支付工程款责任，体现在对工程款逾期支付违约金的判决中，即每逾期一天按照所欠款的万分之五支付违约金，一审法院按最高不超过合同总价的3%作出了判决，而逾期支付的工程款已包括逾期支付的进度款。 六、一审法院判决上诉人给付被上诉人违约金错误。 《施工总承包协议书》与两份《建设工程施工合同》均无效，相关违约金条款也就不具有了法律效力。因此，一审判决上诉人给付被上诉人逾期支付工程款违约金7621538.35元是错误的。一审法院对合同效力认定错误，进而导致了对违约金条款效力认定错误。 七、一审法院判决上诉人给付被上诉人8940611.11元垫资款利息错误。 一审法院判决上诉人给付被上诉人8940611.11元垫资利息存在垫资事实、返还标准认定错误： （一）一审法院在诉讼请求不明确情况下作出判决。 对于被上诉人相关垫资款利息诉讼请求，一审法院应要求被上诉人明确垫资款本金数额、计息开始时间点、利率标准，但实际并未要求予以明确。在被上诉人相关垫资款利息诉讼请求并不明确情况下，一审法院相关垫资款本金数额、计息开始时间点、利率标准的判决，显然缺乏依据。 （二）不存在垫资事实，即不存在垫资利息，一审判决前提条件认定错误。 未付款项为上诉人拖欠被上诉人的工程款，并不存在被上诉人垫资事实。上诉人未付款项属于工程款，根据时间在后且实际履行的《建设工程施工合同》约定，应属于上诉人拖欠被上诉人工程款，并不存在被上诉人垫资事实，也就不存在垫资利息。 （三）约定的垫资返还标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 假设存在垫资事实的情况下，一审法院按约定的“按照银行同期贷款利率增加1个百分点”认定利率，也是明显错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 八、一审判决对于逾期竣工责任所作概括性认定认定缺乏依据，结果明显有失公正。 2011年12月5日《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年11月30日，实际竣工日期为2014年12月20日，工期延误385天。2013年1月25日《建筑工程施工合同》约定的竣工日期为2014年12月31日，实际竣工日期为2015年7月24日，工期延误207天。一审法院以上诉人“返还垫资款及支付进度款时间、数额均不符合约定，且存在不能按时拆迁 、不能按时确定外墙涂料颜色、瓷砖、电气品牌、不能按时提供施工图纸等情形，致使工程不能正常进行，影响整体工期”为由，认定逾期竣工的违约责任应由上诉人承担。 对于逾期竣工的时间较短或者双方均负有责任且过于错综复杂的情形，是可以作概括性认定的，但本案完全不属于这两类情形。如关于“不能按时确定外墙涂料颜色、瓷砖”问题，根据2014年4月24日、2014年8月18日两份工程联系单可知，该部分工程施工因上诉人方面原因的工期影响实际为116天，即自2014年4月24日至2014年8月18日。因仅系外墙涂料颜色、瓷砖的确定，并不影响其它部分工程施工。在两份《建设工程施工合同》相关工程逾期完工时间共计长达692天（385天+207天）情况下，一审法院这样的认定未免太过简单、笼统，缺乏应有的合理、科学、严谨的认定依据，明显有失公正。 对于逾期692天竣工的违约责任认定，首先，应确定举证责任在负责施工的被上诉人一方，被上诉人应举证证明上诉人原因导致施工不能正常进行的事实，是否为关键线路，以及在约定期限内已提出有效索赔事实；其次，根据被上诉人证据所能证明事实认定应予延长的工期，进而认定逾期692天竣工的违约责任。上诉人原审提交了证据八便函37份（共74页）、证据九工程联系单（27份）和兰州市中级人民法院（2016）甘01民终××××号民事判决，证明主要系被申请人原因导致的逾期竣工事实。对于所有这部分证据的真实性，被上诉人均认可，一审法院也予以了认定。然而，一审法院却并未作出该部分证据所证明事实的认定，而这部分事实关系长达692天逾期竣工责任的认定，这也属于遗漏重要事实的认定。本案中，上诉人原因导致施工不能正常进行的时间是有限的，被上诉人应承担绝大部分工期延误的责任。 二审中，上诉人提供的新证据《××·××××一期项目竣工奖惩协议书》，该协议书并未变更工程竣工日期，但确定了工程进度奖惩目标。由于被上诉人工期延误严重，被上诉人根据该协议应支付的罚款数额也是很大的。应该说，一审判决对于逾期竣工责任的认定，不够客观、公正。 由于一审判决对于工期逾期责任进行了混同认定处理，也没有告知上诉人有权另行起诉被上诉人逾期完工违约责任。如二审法院维持一审法院不公正判决，必将导致上诉人无法通过另案主张被上诉人逾期完工违约责任，此提请尊敬的审判长、审判员考虑。 九、一审法院对鉴定报告中签字单签字、盖章不齐全的3109061.10元部分工程量的认定依据证据不足。 关于一期工程的工程联系单、工程联系单、签证、洽谈、设计变更等发生的施工内容中签字、盖章不齐全的部分，一审法院应按照相关工程量证据真实性、合法性、关联性进行认定，一审判决并未围绕相关证据的司法审查要求进行认定，所作认定明显缺乏依据。上诉人认为，签字单签字、盖章不齐全的3109061.10元部分，该部分涉及数额也是巨大的，因证据不足而不应当予以认定，请合议庭审查、认定。 十、一审法院无视对工程造价具有强制性调整作用的文件才能作为调整价款依据之合同约定，而依据对工程造价并不具有强制作用文件调整定额。 《建设工程施工合同》专用条款第23.2条款第（1）项中约定有“施工期间内的有关省、市政策性文件一律不得调整费用”，第23.3条款第（6）项约定：“国家、当地有关部门在合同签订后所颁布的对工程造价有强制调整作用的文件，双方协商确定后执行。”基于上述约定，对于2014年1月1日以后施工是否存在定额调整问题，应当以有无“国家、当地有关部门在合同签订后所颁布的对工程造价有强制调整作用的文件”为前提条件，这里的“对工程造价有强制调整作用”是很重要、不可忽视的约定，只有在具备了这一前提条件后，才涉及双方协商确定问题。 甘肃省住房和城乡建设厅发布《甘肃省建设安装工程费用定额》〔甘建价（2013）585号〕对本案当事人均并不具有强制性，不具备定额调整的前提条件，被上诉人依据该文件调整定额主张不能成立。一审法院一方面认为上述文件属于“政策性和指导性”文件，另一方面又以其为据认为应调整定额，前后自相矛盾，法律适用错误。 十一、一审判决对相应806079.19元部分未施工部分工程是否为施工范围认定错误，相应工程价款未扣除错误。 一审中，被上诉人已提交了施工图纸作为鉴定资料，二审中上诉人提交的部分施工图纸法庭未作为新证据。通过对照施工图纸（包括编制说明部分）可以认定被上诉人应施工范围，相应806079.19元部分工程都在施工图纸上。 因未施工完毕，相关工程尚未使用，目前仍保留着原状。上诉人已通过公证机构对现场情况进行了公证，并提交了公证书等证据。一审判决并未认定相应806079.19元部分工程已施工，被上诉人也未否认未施工事实，一审判决及被上诉人只是认为该部分工程不在被申请人施工范围。 一审判决以被申请人未施工的806079.19元工程量部分未在预算内体现且有“共同确认的预算书”，而认为不应在工程款中扣除。一审判决上述认定意见是错误的，首先，一审判决中所称的“预算”，实际是被上诉人投标书中的资料。报价资料是不能作为实际施工范围依据的，实际工程量也与预算不同，双方并未确定预算造价，具体施工范围的认定应依据双方签订的合同、施工图纸等确定。一审中，被上诉人并未将其作为证据提交，也未进行过质证。其次，一审判决中所称的“共同确认的预算书”，实际是被上诉人提交的证据2-1建筑工程进度月报预算书，也就是工程进度款结算确认书，根本不是真正的“共同确认的预算书”。再次，通过公证书照片、图纸、鉴定机构现场工程量核查笔录及上诉人所列清单，可以看出这部分工程具体包括地面铺砖、防水、散水、采光棚、楼梯踏步面层及有关部位装饰等。基本都是房屋建筑工程中必然包括的施工工程，怎么可能不在预算范围内，更无可能不在施工图纸上体现，具有工程常识的被上诉人心里应该很清楚。 未施工部分工程涉及价款巨大，一审法院未予认定扣除是错误的，被上诉人未施工该部分工程却获得了该部分工程款，对上诉人是不公平的。 十二、一审判决对鉴定报告中的2421144.94元不确定意见部分款项的认定依据不足。 一审法院对鉴定机构列为不确定意见的2421144.94元部分，并未进行具体分析判断，就仅以“系施工过程中计算错误及遗漏所致、工程均已实际完成”为由而全部予以认定，认定依据明显不足，涉及金额巨大，请合议庭审查、认定。 十三、一审判决调整、增加10084506.96元人工费依据不足。 本案一审判决涉及人工费调整、增加数额高达10084506.96元，对于双方当事人利害关系巨大。一审法院根据被上诉人并未作为证据、更未经质证的劳务分包合同等资料，判决认定被上诉人将相关工程劳务分包给江苏省高邮市×××建设工程有限公司（以下简称高邮工程公司）事实，并进而根据劳务分包合同中有关劳务费单价等数据调整、增加人工费，依据明显不足。 （一）被上诉人并未将劳务分包合同等资料作为证据。 根据一审判决第26页中间部分内容可知，一审法院是将被上诉人提交的被上诉人与高邮工程公司劳务分包合同、人工费用支付凭证、发票、高邮市参加社会保险在职缴费信息表等相关人工费的资料作为认定人工费应否调整相关事实依据的。但是，上述资料并未经过举证、送达上诉人及质证程序。关于这一事实，被上诉人代理人在二审中也已说明：被上诉人根本不是作为证据提交的。 （二）劳务分包合同等资料未经举证、送达上诉人及质证程序，不能作为认定案件事实的依据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第四十七条规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。关于被上诉人与高邮工程公司劳务分包合同、人工费用支付凭证、发票、高邮市参加社会保险在职缴费信息表等资料，被上诉人并未作为证据提交，更未经过举证、送达上诉人及质证程序，这些资料都不能作为认定案件事实的依据。一审法院对于被上诉人未作为证据提交的劳务分包合同等上述资料作为证据，且未对这些资料进行质证，即依据被上诉人提交的劳务分包合同等资料认定被上诉人将劳务分包给高邮工程公司事实，并进而调整、增加人工费10084506.96元，依据明显不足。 （三）即使本案工程施工过程中存在雇佣外地劳务队伍事实，对于人工费的调整也应当由双方协商而定。 在上诉人提交的证据《关于投标报价中相关事项的界定》（甘××函字〔2012〕7号）中，上诉人已说明“建筑、安装人工费按照甘建价〔2011〕514号号文件执行”。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，对于被上诉人使用当地以外的劳务队伍则双方协商议定人工费价格。即使本案工程施工过程中存在雇佣外地劳务队伍事实，对于人工费的调整也应当由双方协商而定，在未协商一致情况下，应当按照当地人工费的价格进行计算。 被上诉人有关上诉人“默认”了有关人工费和规费调整之意见，并无相关证据或合同依据，明显不能成立。 （四）如存在高邮工程公司劳务分包事实，因涉及金额巨大，在双方协商不成的情况下，即使不能按照当地人工费的价格进行计算，也应按公平原则处理。 假设被上诉人将劳务分包合同等相关资料作为证据，经过质证情况下，一审法院的正确做法：首先，应查清被上诉人与高邮工程公司劳务分包合同真实性、是否生效（合同约定签字盖章后生效，但并无任何签字，也没有签订日期）、是否使用外地工人、外地工人人数、劳务费实际支出等事实；其次，如存在高邮工程公司劳务分包事实，再根据劳务分包事实情况作出认定；最后，如存在高邮工程公司劳务分包事实，即使认为不能按照当地人工费的价格进行计算，也应按公平原则处理。 十四、一审判决依据工程竣工后约四年时间出台的并不具有强制作用的文件调整规费8480202.35元，属适用法律错误。 本案关于规费的计算，被上诉人在申请造价鉴定时包含了一期规费总额的鉴定项目。鉴定机构根据规费的取费的规定，结合被上诉人提交的社会保险、住房公积金缴费资料最终核定规费金额为1434006.49元。其中，对有签字人员部分的费用391010.50元，应予认定；对没有签字部分的1042995.99元，不应予以认定。一审法院在鉴定报告基础上按照2018年12月7日甘肃省住房和城乡建设厅于发布的《关于调整建设工程规费计取方法的通知》（甘建价〔2018〕575号）调整规费为8480202.35元，该认定错误。 （一）《关于调整建设工程规费计取方法的通知》属于非施工期内文件，不应作为调整规费依据。 根据上诉人在2012年8月2日对被上诉人“关于投标报价中相关事项的界定”的回复函中提出的问题予以回复的便函（甘××函字〔2012〕8号）第三条答复，被上诉人提供工程费用标准证书，按规定计取，甘肃省招标办制定的招标文件范本中规定“规费不计入投标报价，中标后按甘建价〔2009〕406号规定执行”。本案工程2015年即已完工，《关于调整建设工程规费计取方法的通知》属于非施工期内文件，故不能作为调整规费依据。 涉案两合同工程已分别于2014年12月20日、2015年7月24日通过竣工验收，但被上诉人迟迟不予提交结算报告，经上诉人再三催促，终于2015年10月提交。上诉人及时对被上诉人结算文件进行审核，出具有审核结果，但被上诉人长期不予确认。以上事实均有上诉人提交证据证实。在这一系列事实下，一审法院不应还适用2018年文件调整规费。 （二）《关于调整建设工程规费计取方法的通知》不属于合同约定的具有强制调整作用文件。 《建设工程施工合同》专用条款第23.3条款第（6）项约定：“国家、当地有关部门在合同签订后所颁布的对工程造价有强制调整作用的文件，双方协商确定后执行。”《关于调整建设工程规费计取方法的通知》属于规范性文件性质，对工程造价并不具有强制调整作用，一审法院无视合同约定的“强制调整作用”适用条件，依据不具有强制调整作用、竣工验收后约四年时间发布的《关于调整建设工程规费计取方法的通知》，调整规费数额高达8480202.35元，该项判决认定也明显错误，应予纠正。 十五、一审判决对于上诉人代垫施工水电费2555406.94元认定错误。 关于上诉人代垫水电费2555406.94元事实，根据上诉人提供的被上诉人2015年8月4日回复函（建筑分公司函〔2015〕2号）等证据均可认定。 一审法院结合双方举证、质证以及对证据审核认定情况，仅认定了上诉人垫付水电费2430000元，在判决中扣减代付水电费的数额又是1430000元，更加偏离实际数额。上述认定应该是一审法院疏忽所致，请合议庭核实相关证据审查、认定。 十六、一审法院对于合同中约定应予扣除款项而未扣除。 一审法院对于合同中约定材料调差费用、罚款应予扣除而未扣除，特别是对于材料调差费用鉴定机构未鉴定后没有进行说明和处理。 （一）应扣除材料调差费用5306290元而未扣除。 根据《建设工程施工合同》第六条第三项中约定：“钢材、木材、水泥、预拌砼、地材、沥青砼、电线、电缆和主要装饰材料及对工程造价影响较大的主要材料以及人工、机械，在施工期信息价与投标期信息价变化幅度在±5%以内时不做调整，超出±5%按施工期信息价格进行调整。”在上诉人提交的证据《关于投标报价中相关事项的界定》（甘××函字〔2012〕7号）说明“一类材差按兰州市2012年三至四月兰州地区指导价计算，二类材料价差调整系数按兰建发〔2012〕9号《关于公布<兰州市二O一二年第一季度二类材料价差调整系数>的通知》进行调整”。因此，对超出±5%的材料差应该调整，即材料价格下降部分费用应该调整。根据投标预算、兰州建设工程造价指南，可以计算出应予调整的材料价差数额为5306290元。 一审期间，上诉人曾提出由鉴定机构在鉴定中予以认定，并提交了相关数据计算表，但鉴定机构未作处理。对于该部分材料调差争议问题，一审法院也可以不经鉴定，而直接作出认定。为此，上诉人已进一步提交了《关于××××××商住小区一期工程可调材料价差详细说明》及相关材料调差计算表，但一审判决在鉴定机构未鉴定后并未作出说明、处理。 （二）应扣除被上诉人未按要求施工的罚款151339元而未扣除。 《建设工程施工合同》通用条款第20.1条款约定：承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。上诉人提交了相关证据，即证据九工程联系单（27份），这些证据上有被上诉人人员的签字确认。因此，对于被上诉人因未按要求施工导致的151339元罚款，应当予以扣除。 被上诉人二审答辩中称一审判决已扣减15万元罚款，不应重复扣减。实际一审判决扣减的15万元罚款是“以罚代办”的罚款，且是15万元整。一审判决未扣减的上述151339元罚款是被上诉人未按要求施工的罚款，并不是同一笔罚款。 十七、一审法院对于上诉人已付工程款数额认定错误。 上诉人已支付工程款202052249.5元，每一笔均有转账凭证。一审法院认定扣减的已付工程款数额为202000000元，该事实认定明显错误。 综上所述，一审判决严重超出诉讼请求范围，超裁金额高达约2200万元；对涉及款项金额巨大的是否垫资、人工费、已付款总额等相关事实认定错误或认定不清或依据不足；对鉴定意见采信存在错误或依据不足；对合同效力、涉及8480202.35元的巨额规费认定适用法律错误。工程总造价约2亿元，根据一审判决上诉人竟然将支付约2亿元工程款外，还要再支付被上诉人近1亿元，约占工程总造价的一半了。此外，一审判决将被上诉人未作为证据的劳务分包合同等资料作为认定涉及10084506.96元巨额人工费相关事实的依据；在上诉人提出上诉后，一审判决又作出裁定，增加有关数字“+8480202元”,将“3760648元”更正为“376064.8元”,将“144600元”更正为“144460元”，另有多个数字不知依据、来源和如何计算得来；还存在对鉴定证据资料、鉴定报告未正式开庭质证的程序问题等。我们认为，一审判决存在的问题众多，且明显有失公正，依法应予以撤销发回重新审理或改判驳回被上诉人诉讼请求，发回重审应更有利于查明案件事实，更有利于双方当事人充分提出权利主张。 |
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