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建设施工合同案例 总第1卷 1、湖南省金帆经济发展公司与长沙市建筑安装工程公司、长沙市天心区城市建设开发公司工程款纠纷上诉案 ——关于如何确认鉴定机构的资格及工程造价的取价标准问题（241） （一）关于一审法院司法技术鉴定中心是否具备对金帆大厦工程造价鉴定的主体资格问题。 本案双方当事人纠纷发生于1995年，1996年3月，建安公司提起诉讼，这两个行为均发生在一审法院司法技术鉴定中心成立之前（该中心成立于1996年11月4日）。依据1996年5月3日湖南省政府发布的《湖南省建设工程造价管理暂行办法》第5条之规定，一审期间，金帆大厦工程理应由省建委行使造价鉴定的职能。此外，湖南省财政厅、省高级人民法院、省建委1997年8月26日联合发文“工程价款预结算纠纷案件，````````属于诉讼案件由人民法院司法技术鉴定机关依据财政和建委的有关规定进行鉴定。” 一审法院司法技术鉴定中心1997年7月24日对金帆大厦工程造价作出（97）湘高法工鉴字第1号鉴定书时，该鉴定中心仍未取得对工程造价鉴定的主体资格。从（97）湘高法工鉴字第1号鉴定书看，未注明鉴定人员姓名和资质，该鉴定程序违反了民事诉讼法第72条第3款“鉴定人员应该````````在鉴定书上签名或者盖章，并应该由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份”的规定。为此，一审法院司法技术鉴定中心不具备对金帆大厦工程造价鉴定的主体资格，且鉴定程序违法，（97）湘高法工鉴字第1号鉴定书不具备证据效力，不能作为认定工程款的依据，金帆公司上诉请求委托法定鉴定部门重新对金帆大厦工程造价鉴定的主张成立，应予支持。 （二）关于金帆大厦工程依双方当事人合同约定的按“90定额”取价，还是依“94定额”取价的问题。 本案双方当事人 民事审判指导与参考 总第4卷 1、义乌市伟业房地产开发公司与义乌市建筑工程有限公司工程承包合同纠纷上诉案 ——建筑工程承包合同纠纷的处理（252） 因伟业大厦增加面积，双方签订补充协议。约定，原告垫资40万元，验收合格后1个月内归还，不计息。竣工时间为1995年9月30日（按验收报告为准）。 后，原告办理了工程规划证并领取了《商品房预售证》。施工中，原告未按图纸会审的要求，经东阳设计院变更部分图纸后，擅自将6（局部7层）层改为7层（局部8层）。实际面积达9000平米，违法超建1300平米。1995年2月28日，建委向原告发出《限期拆除违法建筑物通知书》，责令自行拆除违法建筑。8月10日，又作出《城市规划违法案件行政处罚决定书》，认为未取得工程规划许可擅自施工、不按会审图纸施工、擅自夹层、行为违法，应处以罚款并补办规划许可。1995年8月18日，原告缴纳罚款，城建监察大队通知原告取得用地许可和工程许可后，同意工程扫尾施工。1995年8月25日，原告重新补办了《工程许可证》，层数7层局部8层，占地1222平米。《》 1996年2月，伟业大厦竣工。5月，原告搬入办公并出售部分房屋。 一审审理期间，委托建设银行进行工程造价鉴定，结论为371万元。 最高法院判决：1、垫资40万元，违反反不正当竞争法应属无效， 民事审判指导与参考 总第5卷 1、中国建筑第七工程局第三建筑工地与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同酒饭上诉案 ——当事人以和解方式解决民事纠纷的协议应当允许反悔（228） 2、河北省石家庄市佛教协会与南京大地建设集团股份有限公司工程款纠纷上诉案 ——一审诉讼请求与二审上诉请求的关系（291） 民事审判指导与参考 总第6卷 1、萧山市第二建筑工程有限公司与海宁龙祥大酒店有限公司建筑安装工程承包合同工程款纠纷上诉案 ——建筑安装工程承包合同中工期顺延的认定及其责任的承担（200） 2、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与报头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程公司工程款结算纠纷上诉案 ——怎样认定事实上的合同关系（210） 3、 长春北希发展有限公司与吉林省第一建筑公司建筑工程承包合同纠纷上诉案 ——对鉴定结论如何采信（277） 民事审判指导与参考 总第7卷 1、敦煌国际大酒店有限公司、中国建筑西北设计研究院与甘肃省第四建筑工程公司、原审第三人甘肃省地矿局第三水文地质工程地质队拖欠工程款、工程质量纠纷上诉案 ——工程未经验收，提前使用，出现质量问题，责任如何确定（204） 法院判决：被告支付拖欠的工程款。 工程交付后，被告应履行验收义务，工程未能验收，被告负完全责任。由于该工程未经验收及投入使用，根据《经济合同法》第34条《建筑安装条例》第13条的规定“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，有发包方承担责任”，质量问题由被告自行承担责任。但鉴于原告认可自己的责任，并且原告队一审判决有其承担墙体裂缝加固费用30%未上诉，可准予原告承担相应费用。 被告只能对原告提起反诉，将设计单位、地质队作为无独立请求权的第三人一并起诉，超出了民诉法关于反诉的规定，应另行起诉。 2、吉林钢铁总厂与通化钢铁集团有限责任公司建筑安装工程公司、吉林市明城钢铁有限责任公司拖欠工程款纠纷上诉案 ——企业法人分立后的法人对原企业的债务承担连带责任的认定与处理（217） 民事审判指导与参考 总第8卷 1、新疆第三建筑工程公司与新疆宏大房地产开发有限公司工程结算纠纷上诉案 ——如何认定保证协议书的效力（213） 2、 乌鲁木齐新扶桑投资开发总公司与新疆维吾尔自治区第四建筑工程公司建设施工合同纠纷上诉案 ——建筑工程施工合同质量纠纷的认定和处理（225） 民事审判指导与参考 总第9卷 1、陕西省宝鸡县文酒建筑工程公司与宝鸡石油机械厂建筑工程结算纠纷上诉案 ——建筑工程结算纠纷的处理（275） 2、哈尔滨工业大学工程开发实业公司与中国国际期货经纪有限公司工程款纠纷上诉案 ———企业法人资格之否定与审判实践中证据规则之探讨（308） 3、江苏省张家港市长江城市建设综合开发公司、江苏省张家港市港务局与交通部第二航务工程局第四工程公司建设工程承包合同纠纷上诉案 ——工程质量存在问题，因超过诉讼时效而对建设方不予保护（317） 民事审判指导与参考 总第10卷 1、永州市建设委员会与陕西省房屋建筑工程公司、肖放时建设工程施工合同纠纷案 ——建筑工程承包合同的主体资格与合同效力认定（192） 2、中国建设银行新疆石油专业分行与深圳康源设计装饰工程有限公司、潘聪装饰工程结算纠纷上诉案 ——对工程造价鉴定问题异议的处理（238） 本案涉及的问题有： 鉴定结论中的冬季施工费、流动施工津贴、超高费当事人没有明确约定的，不应记入工程造价之中。 夜间施工费因为是由于被告的原因产生的，夜间施工事实存在但没有签证证实，属于双方管理上的失误，该损失由原被告各分担一半。 一审鉴定机构参加二审发生的差旅费、房屋租赁费、办公用品费共2.7万元，是实际增加的直接费用，由当事人承担。咨询酬金1.7万，因鉴定机构有义务参加庭审进行答疑、质证活动，因此，咨询费不应支持。 3、兰州二建集团有限公司与兰州民族经济发展公司建筑工程施工合同纠纷上诉案 ——建设工程施工合同的效力及工程款的认定（254） 民事审判指导与参考 总第11卷 中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案 ——工程款结算依据的确定和违约责任的处理（275） 施工期间，原告向被告缴纳各种罚款27万元，另有9万元罚款虽未缴纳但原告住工地代表已签字同意从工程款中扣除。1997年8月15日，发生电梯井火灾事故所造成的经济损失，原告工地代表同意赔偿10万元。施工中，原告与有关分包单位进行配合交叉施工，被告歉收的预算外签证土建工程费用为92万元，施工交叉配合费172万元。1999年5月25日以后，原告对已完工程进行了装修、完善。 判决与认定：三方会议表明，被告没有认可结算书，双方约定的认可结算书的条件没有成就。因此，应以鉴定结论作为结算的依据。原告不是本工程的总承包单位。只是承包了被告肢解工程的一部分。原被告之间不存在肢解工程关系，原告不应提取肢解工程管理费（346万元）；关于配合费，因原被告均没有提交分包工程图纸和结算资料以及分包工程费的证据，鉴定机构无法计算。原告主张总承包单位应按3%的标准提取，但原告并非总包单位，且原告提供的其余其他施工单位 之间的配合工作量及费用情况证据不足，故难以支持。 关于火灾赔偿和罚款问题。在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故原告提出这部分罚款属于被告滥用业主优势进行的非法罚款以及强行要求支付火灾赔偿等款项，不应从工程款中扣除41万元款项的理由成立，应予支持。 民事审判指导与参考 总第12卷 1、关于中国民用航空河南管理局与中国有色金属工业第六冶金建设公司承包合同超付、拖欠工程款纠纷上诉案 ——鉴定结论的审查及责任认定（316） 暂无。 2、新疆维吾尔自治区第三建筑工程公司与新疆宝通资产投资有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案 - -----同一性质的合同在同一案件中的不同处理（349） 暂无。 民事审判指导与参考 总第13卷 民事审判指导与参考 总第14卷 1、杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 ——兼论并存的债务承担或债务加入（379） 民事审判指导与参考 总第15卷 1、山西安业建设发展有限公司 中铁三局集团建筑安装工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城筹委会办公室、中国共产主义青年团太原市委员会建设工程施工合同纠纷上诉案 代理关系的认定及《合同法》第402条的理解与适用（252） 2、宁波华丰建设集团股份有限公司与浙江嘉和实业有限公司建设工程施工合同纠纷案 ——浅析建设工程施工合同的分包与转让之区别（349） 分包，依建筑法第29条规定，指经发包人同意或认可，总承包人将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的单位。合同转让，旨在保持合同内容统一性的条件下，合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。转包，与分包一样，不会改变原承包合同的主体。 本案三方协议，就其名称和用语而言，指称的对象是分包关系。但，民事行为的法律意义，不能仅以当事人选择的用语而定。更应就行为本身的法律性质进行分析。三方协议将原承包合同的权利义务除已完工程外，全部转让与受让方。原承包人既无权利也无责任。这与分包合同不符。 至于“三方协议 ”还约定了承包人应负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商好，并以补充合同的形式予以明确，以及华丰公司向三建公司缴纳总包管理费，工地现场标牌为华丰公司与三建公司联合承包，等等内容，只不过说明了“三方协议”是一个混合合同，也就是，它不仅有合同转让之内容，还有关于作为合同转让之原因的基础关系的约定。后者属于转让的原因关系范围，它或者构成合同转让之基础（即对价关系，如缴纳管理费，施工现场标牌为双方联合承包以彰显本公司信誉），或者为合同转让之附随义务（保证转让标的更符合受让人之需求，如与发包人协商好工程定额、取费标准等事宜）。合同转让系无因行为，其效力不受原因关系效力的影响，综上所述，“三方协议”中所谓的“分包”在法律上实为合同之转让。 民事审判指导与参考 总第16卷 1、原三晋国际饭店、太原三晋大厦与山西省第六建筑工程有限责任公司建筑工程欠款纠纷上诉案 ——法人权利义务变更、承接和继受问题以及合同约定与规章的取费标准效力关系问题（209） 1992年8月，原告与原万豪国际酒店筹建处就“三晋大厦改扩建工程”签订了施工合同。1996年，原万豪国际酒店的港方投资人撤资后，该筹建处更名为三晋国际饭店，全面接管了续建工程。三晋大厦始终是该工程项目的投资人之一，，并与原告续签了后续分项工程的施工协议。三晋国际饭店是对外营业的称谓，与三晋大厦系同一住所，同一法人代表，使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，两个法人人格归一，属于履行同一法人职能。因此，二被告共同承担支付工程款的责任。二被告主张双方系独立法人，各自承担责任理由不能成立。 施工期间，由于原万豪国际酒店中方投资不到位，从1993年开始出现停窝工现象，至94年底全部停工。一直到1996年3月才复工。停工期间，原告留有小部分留场人员和大部分三钢机具。但在正常施工期间，因原告组织管理问题，发生了多次返工和质量整改，也造成了一定程度的停窝工和工期延误。此后，由于资金不到位和质量整改，导致工程不断停工。到1998年6月基本完工。合同履行中，筹建处负责人曾表示，窝工损失以后综合考虑。以上损失最近的距起诉时已4年多。原告主张停、窝工损失共462万，因无法证明双方责任的大小，判决各负一半。被告主张已过诉讼时效，因双方结算尚未完成，主张不成立。 该工程未经竣工验收，即投入使用。其中a座c座已使用5年多，b座在搁置3年后也进行了装潢。被告反诉，要求原告承担质量返修义务，赔偿损失200万元。因法律规定已完工程未经验收投入使用视为合格。若再出现质量问题，责任由建设方自负。故驳回了反诉。 一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定。结论是应付工程款为4178万元。已付3352万元，尚欠826万元。被告认为，已付工程款中，还应加上向原告提供的钢材、水泥182万元、代付水电费23万、及已付的10万元的工程款。但建筑材料的代买以及款项的垫付，属于工程造价鉴定的内容。一审法院组织了质证并有鉴定机构进行了说明。被告一审时对上述问题没有提出异议。只是在上诉请求中提出应认定上述款项为已付款并应从尚欠款项中扣除。最高法院认为，鉴定结论应作为结算的依据。 《山西省建设工程费用定额》规定，建设单位应按份保工程造价的2%----5%向总包单位支付分包工程的现场配合、交叉影响费。但原告与分包单位在协议中已经约定，由各分包商自行承担有关施工管理配合费。最高法院认为，由建设方支付配合费，不是法律、行政法规的强制性规定，当事人的约定不违法，应具约束力。当事人约定的有关收费条款的效力高于有关规章规定的取费标准的效力。 2、沈阳乳业有限责任公司与中国建筑工程总公司北方公司建设工程施工合同欠款纠纷案 ——对级别管辖异议的处理（300） 2002拈月15日，原告诉至辽宁省高级法院。称被告拖欠期工程款2850万元，投标保证金100万元未返还，并应支付逾期付款违约金63万。以上共计3013万元。被告于2003念月3日提出管辖权异议。称原告起诉是提高诉讼标地数额，规避级别管辖，请求移送至沈阳市中院审理。辽宁高院裁定驳回管辖权异议。被告不服上诉至最高人民法院。高法答复：当事人就级别管辖提出异议，受诉法院应认真审查。经审查结果告知当事人，不作裁定。{最高人民法院（法函）[1995]95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》} 3、中铁四局集团建筑工程有限公司诉兴田健康产业（合肥）有限公司建设工程施工合同纠纷案 ——关于显失公平原则的适用问题（373） 2001年3月，被告（台商独资企业）为建厂房，向多家施工单位发出《投标须知》。规定：本工程以议标方式进行，并以最后总价决标。开标后，投标单位的报价不论其计算如何，概以其投标总价为其总报价。施工单位进行了投标。原告的报价是1615万元。此后，被告分别与施工单位进行磋商。原告将报价减至1538万元。之后又提出“在本次项目个投标单位报价中取最低值在让利1个百分点，以示诚意” 法官认为，显示公平的合同有两个要件。一是主观要件。即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同。受损方必须证明两点。（1）获利一方利用其优势或利用受损一方无经验的事实存在。在建筑市场上，建设单位的优势地位和施工单位的劣势地位，是由于竞争而产生的供求关系的正常反映。该优势随供求关系变化而变化，是暂时的。而显失公平意义的“优势”是相对稳定的，能主导供求关系的。如行业垄断。原告作为国家一级建筑企业，拥有专业的技术人员，较强的预算能力，经验丰富，不可谓无经验。其在投标时，没有对工程做出科学、准确的预算，导致投标失误，作为市场主体应自行承担决策失误的经营风险。（2）获利一方存在利用其优势或利用受损一方无经验的主观故意。原告主张，被告泄露其他中标单位报价等方式，欺骗原告一再降价，导致其以低于成本价中标。违法且故意。首先，被告系台商，依法可以不受《招投标法》。事实上，被告通过《招标须知》履行了告知的义务，并据此与原告议标、决标并签订合约。其次，即使被告泄露其他中标单位报价，这也是商业谈判过程中讨价还价的正常手段和技巧，且透露的报价是真实的报价，不存在欺骗的问题。不能以商业谈判技巧取代原告签约时应当承担的对该工程成本价的注意义务。 二是客观要件，即客观上当事人利益失衡。我国现行法律对此限度或具体标准没有规定。罗马法有“短少逾半规则”即买卖价金少于标的物价值一半时，出卖人可请求解除契约。《法国民法典》第1674条规定，如出卖人因低价造成的损失超过不动产价金的7/12时，有权请求取消买卖；在契约中，出卖人表示放弃此项请求权或声明超过价金的部分为赠与，无效。本案合同价与鉴定价相差410万，只占合同价的1/3，难以认定是显失公平。 民事审判指导与参考 总第17卷 民事审判指导与参考 总第18卷 民事审判指导与参考 总第19卷 民事审判指导与参考 总第20卷 1、 第三人依据发包方委托对工程结算报告出具审核意见的法律效力（169） 原告：中国建筑第八工程局，住所地上海市浦东新区东方鹿838号。 被告：山东世界贸易中心，住所地山东省济南市泺源大街66号。与山东商业建设总公司共同隶属于山东省商业集团。 以上工程应付款为3.4亿元，已收工程款2.49亿元，尚欠911万元。 第一、监理中心出具的《工程审核决算书》是否可作为认定工程款的依据？双方签订的多份施工合同，均约定工程款的决算由双方自行完成。 第二、10.26合同能否解除？ 10.26合同同时约定，经初步核算，被告欠原告工程款约5000万元。被告陷阱3288平米的房产作价4340万元抵偿原告，另付现金500万元，带中介机构审计结束后两个月内，按审计的实际欠款数额，以房产抵偿。合同签订后2个月内，办理上述房产的交接手续，被告保证原告在半年内拿到房产证。双方原施工合同中关于支付工程款的事项依照本合同执行。 民事审判指导与参考 总第22卷 民事审判指导与参考 总第23卷 民事审判指导与参考 总第24卷 上诉人武汉建工第三建筑有限公司与被上诉人武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷案（180） 民事审判指导与参考 总第25卷 民事审判指导与参考 总第26卷 民事审判指导与参考 总第28卷 1、如何确定建设工工程施工合同中应付工程款利息的起算点 ——包头国泰置业有限公司与中国第二冶金建设有限责任公司、中国第二冶金建设有限责任公司第二建筑工程分公司建设工程施工合同纠纷上诉案(099) 如何确定合同双方的违约责任问题？双方签订的《补充合同》约定，任何一方未按本合同执行，向对方赔付违约金300万元。该约定表明，违约的过错程度以及违约行为的轻重，与承担违约责任的大小没有直接关系。是一种单一的、惩罚性的违约责任。属于合同法第114条第1款的规定情形之一，当事人的意思自治应当得到尊重。根据法庭查明的事实，原被告均有违约的事实存在。因此，法院根据合同法第120条的规定，由双方当事人各自承担相应的违约责任，而没有支持原被告向对方提出的承担违约金300万元的诉讼请求。这不是违约金的互相抵消后都不承担违约责任。 从何时计算欠付工程款的利息？利息到底是损失还是法定孳息，学界与司法实务界一直争论不休。施工合同司法解释第18条的规定，将支付工程款与支付利息规定在同一时点上，已经将利息作为一种法定孳息对待，将其视为一项附随义务，与当事人的付款责任同时产生。 2、合同变更条件的认定与鉴定原则在民事审判实践中的具体运用 ——包头市第二建筑工程有限责任公司与内蒙古拉布大林国家粮食储备库、内蒙古自治区粮食局及内蒙古自治区发展和改革委员会建设工程合同纠纷上诉案 双方签订的《施工合同》约定的925万固定价格是否已经变更？合同中虽约定有“经自治区建库办批准的工程变更”内容，但在合同履行过程中，自治区建库办未批准工程变更，双方也未协商一致进行变更。原告以被告向上级单位申请增加工程预算的报告，内蒙建库办向国家粮食局申请工程款的请示及工程监理出具的书面意见为据，主张约定已经变更，证据不足。 原告是否可申请鉴定？本案工程是国家通过招投标的方式确定的承包人。招投标文件公开了承建该项目的一切前提和全部信息。《招标须知》特别提醒：投标人可以对施工现场和周围环境进行勘查，已获取所需所有材料。投标人未踏勘现场而是投标发生的任何偏离，招标人不负任何责任。本合同采用固定价格形式；在合同履行过程中合同总价不再因市场因素、工程造价部门公布的调价因素调整。对此，原告有条件决定受否参与竞标，并清楚签订《施工合同》的法律后果。因此，双方约定的固定价格依然有效没有变更。在被告已经已约定支付工程款的情况下，原告申请对工程造价进行鉴定，依据不足。 民事审判指导与参考 总第29卷 1、实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护 ----------中国联合通信有限公司新疆分公司、中国联合通信有限公司喀什分公司与林源建设工程施工合同纠纷管辖权异议上诉案。 该案表明：虽名为承包，并已建工集团与林源的劳动关系、社会保险、福利等行政管理关系的存在为基础，但施工合同约定的项目、工程质量保修、工程风险等主要合同义务已经转到承包合同，作为林源城建履行同新楼的义务依据。而建工集团只收取工程管理费，没有履行施工合同约定的义务。因此，虽名为承包，实为转包，名为项目经理，内部职工，实为实际施工人。 2、按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题 ——新安县人民政府与中国水利水电第十一工程局建设工程施工合同纠纷上诉案 原被告所签订的合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认有效。合同明确约定“以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包”。合同履行中，未对该约定理解产生异议。表明双方约定的是固定价格结算方式。固定总价是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。对此，双方对施工的风险是预知的，并清楚订立合同的法律后果。 双方所签合同约定“变更设计的责任属业主，则增减费用由业主负责，”合同履行中，原告与被告并没有就总价承包问题进行协商予以变更，原告也没有提交被告同意或要求变更设计从而增加建设费用的相关证据。因此，合同约定的“总价承包”没有变更。 在被告已支付部分工程款的情况下，一审法院依据原告的神情，委托工程咨询公司鉴定，有悖当事人意思自治原则，也违反了“施工合同司法解”释第22条的规定。 但从和谐社会的角度考虑，毕竟被告是受益者，小浪底移民局批准下达的工程款数额原告实际竣工工程所需工程款数额要少。适用公平原则来调整双方当事人之间的利益是必要的，避免出现利益失衡的情形。 原告主张的欠款数额先后出现过三个，其一是双方诉讼前原告在网上公布的欠款数额，即被告欠原告工程款1324万元；其二是原告在一审法院起诉时要求的数额，即2400多万元；其三是依据鉴定结论得出的欠款数额2500多万元。分析比较这三个数额，合议庭认为原告在网上公布的1324万元欠款数额可能最接近事实，故判决由被告给予原告一半数额（662万元）的补偿。 民事审判指导与参考 总第30卷 1、如何认为和约定的违约金是否过高（175页） ——武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案 关于违约金是否过高的问题。原告举证其损失为三部分。 （1）原告因逾期交房向第三方承担的违约责任。包括双倍返还定金和支付违约金。780万+380万=1160万； （2）可得利益损失。具体数额以武汉市建委、市政府研究室、房地产管理局、土地规划局等单位编辑的《武汉市房地产年鉴1999》中“武汉市1998年办公用房租赁行情抽样”载明的与本案工程位置相近的化工大厦月租金价格40元/平方米为标准计算。扣除已预售的部分，再考虑公摊和不能出租的部分，酌定出租率为60%。该部分损失为1880万元。 （3）投资被超期占用的利息损失。因一考虑租金损失，再考虑利息为重复计算。 （4）企业诚信方面的损失。不予考虑。 以上三项损失共计3040万元。可见本案违约金不仅未过分高于实际损失，相反，而是低于实际损失。 问题：法院不经当事人申请，能否主动酌减违约金？根据合同法第114条的规定，不能。酌减应以申请为前提。 问题：违约方不承认违约，事实上的确违约，且违约金过分高于实际损失。如何处理？意见：合议庭先合议。如果过分高于，行使释明权。行使释明权后，仍坚持的，有两种处理结果。一是严守合同法第114条，不予酌减。二是予以酌减；因为坚持不违约，表明或可推导出有请求降低违约金的意思表示。以第二种办法为宜。 |
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