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作者：王高应律师 转载自微信公众号：房地产法律实务前瞻 引言 房地产一直都是我国经济的中流砥柱，但是随着现在的房地产规模的逐渐扩大，整个行业都发生了翻天覆地的变化，几乎所有的行业都在面临资源整合，其中，房地产投资并购就是其中一种。房地产收购，一般都是收购方看中了目标公司的土地、房产等重大财产，否则不会收购。经常会遇到目标公司的净资产是零甚至是负数，但收购方竟愿意出高价收购的情形，其用意就在于此。但是房地产投资并购中存在诸多法律风险，其中，投资并购中涉及的项目土地抵押查封是最为常见的风险之一，本文主要针对投资并购中项目土地抵押查封涉及的相关问题进行阐述。  一 土地使用权抵押与查封的概念及衔接 土地使用权抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。从我国现行法律规定来看，土地抵押权指的是土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。 查封是指人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种执行措施，其目的在于保证对该财产的顺利执行。查封是民事诉讼法规定的一种保全、执行措施，是人民法院依据职权作出的具有法律强制力的行为，被查封的财产不得擅自转让，查封是一种法律手段，是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响，也没有给出标的物的事实状态造成影响。是一种暂时性的、有期限的措施，也存在被取消的可能。 抵押权是保障抵押权人的优先受偿权。查封是法院限制债务人转移财产，保障债权顺利实现的一种手段。抵押与查封的功能、目的不同，查封后的财产不能被抵押，但抵押的财产可以被查封，抵押物的查封不影响抵押权的效力。抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是在处置过程中的支配权。抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。   二 投资并购实务中，如何核查土地抵押查封情况及关注重点 首先，土地存在抵押，涉及到后期项目土地推进过程中开发手续的办理；特别是对于预售许可证的影响。同样，土地查封影响办理《预售许可证》，无法进行预售；更无法办理按揭手续及房产证。鉴于此，通过自然资源和规划局、不动产登记中心、人民法院等政府机关了解土地是否设定了任何抵押担保及查封。若有抵押，可重点关注以下几点： 1.审查抵押协议、担保协议、抵押登记文件和主债务合同等是否合法合规； 2.抵押所担保的主债权是否超过合同约定的土地出让价款总额； 3.抵押权的实现是否存在地方产业政策和规划的限制要求； 4.是否存在地上建筑物和其他附着物，地上建筑物和其他附着物是否存在其他抵押； 5.土地使用权和地上建筑物、其他附着物是否办理抵押登记。 其次，尽职调查过程中发现的期限己届满的土地抵押既未办理注销登记也未办理延续抵押，但抵押权的登记期限不影响抵押权效力。 《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。”《物权法》第一百七十七条，“有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭；(二)担保物权实现；(三)债权人放弃担保物权；(四)法律规定担保物权消灭的其他情形”；另据《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。依据上述规定可知，登记的抵押期限对抵押权的效力不具有法律约束力，即使土地抵押登记的期限己届满，在没有出现法律规定的引起抵押权消灭的其他情形下，抵押权仍处于有效存续状态，仍存在可能被抵押权人行使抵押权处置土地资产的法律风险。 三 土地抵押的相关法律风险 由于房产与地产在物理上的不可分割，导致法律上出现了“房地一体主义”，是我国处理房地产关系的一个重要原则就是“地随房走、房随地走”。《物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。2014年底，国务院颁布《不动产登记暂行条例》，建立统一的不动产登记制度，彻底贯彻了“房地一体主义”。《不动产登记暂行条例》第七条规定：不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。 （一）仅办理土地抵押登记，对于地上房屋也享有优先受偿权 【裁判要旨】 只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押，抵押权人对二者均享有优先受偿权。 【案件来源】 中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书最高人民法院：[（2015）民二终字第269号] （二）房产抵押的土地使用权一并抵押，未办理土地使用权抵押登记不影响抵押权的效力 【裁判要旨】 在县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门的情况下，房产抵押登记部门在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果，房屋已办理抵押登记但相应的土地使用权未办理登记的，不影响抵押权的效力。 【案件来源】 中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷上诉案 [最高人民法院(2017)最高法民终40号] （三）房产处于抵押登记状态，项下土地另行设立抵押且进行了抵押登记，仍不应享有抵押权 【裁判要旨】 借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。 【案件来源】 吉林省信用担保投资集团有限公司、吉化集团吉林市星云化工 有限公司抵押权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）最高法民申3643号] （四）在建工程抵押权抵押物范围包括国有建设用地使用权 【裁判要旨】 在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。 【案件来源】 《浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书》[（2018）最高法民再19号] 四 以被查封的土地合作开发房地产不会影响合作开发合同的效力 【案件来源1】 再审申请人青岛宏亚置业有限公司、青岛安利橡胶有限公司因与被申请人青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第270号] 【裁判要旨】 土地使用权人隐瞒土地使用权被查封的事实，以该土地与他人合作开发房地产，且该土地在合同开发房地产合同履行过程中仍被法院继续查封，该等行为明显有悖诚实信用原则，构成违约，应承担违约责任。 【案件来源2】 淄博西召民盛置业有限公司与被山东齐鲁塑编集团股份有限公司合作开发房地产合同纠纷再审审查民事裁定书[最高人民法院(2012)民申字第1120号] 【裁判要旨】 以被查封的土地合作开发房地产不影响合作开发合同的效力，如对方当事人认为土地提供方故意隐瞒土地被查封的事实而具有欺诈行为，可以在合作开发合同生效之日起一年内请求撤销。  五 合作开发房地产中防范项目土地抵押查封风险的建议 如同土地被查封不影响土地转让合同的效力一样，以被查封的土地合同开发房地产亦不会影响开发房地产合同的效力。但是如果合作开发房地产提供土地一方隐瞒土地被查封的事实导致项目延期，则土地提供方应承担违约责任或赔偿损失，降低投资失败的风险。 一方提供土地、一方提供资金的合作开发房地产交易中，为避免土地提供方提供的土地存在被查封、被抵押等权利瑕疵，资金提供方可在签订合同前向不动产登记部门申请查询土地的权属状况，并要求合同相对方作出不存在权利瑕疵的陈述与保证。如果土地已经被查封抵押，合作开发当事人可在合同中约定在一定期限内由土地提供方对土地进行解封解押，以及承担相应的违约责任。 六 相关法律规定 《城市房地产管理法》（自1995年1月1日起施行） 第三十二条 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。 《担保法》（自1995年10月1日起施行） 第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 《物权法》（自2007年10月1日起施行） 第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（自2003年4月18日起施行） 第三条 国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续。否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。 《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号2004年1月15日） 在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。可以直接认定办理登记手续就等同于经过了审批。 |
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