【原】“抵押权保全、变更、实现”，姜解《民法典》之四〇八~四一〇

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第四分编　担保物权

第四百零八条　【抵押权人的保全权】

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

【理解与评点】

抵押人提供抵押担保，既有督促债务人依约履行债务，还有以抵押物价值保障债权人最终实现债权，因此本条自多层次规定，以确保抵押物价值：

1.抵押人行为足以导致抵押物贬值，抵押权人有权要求抵押人停止相应行为。

2.无论抵押人是否实施行为导致抵押物贬值，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值或提供相应担保。

3.抵押人既不恢复抵押物价值，也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

实务中需要注意，当出现本条提前清偿债务情形时，债权人主张的权利应当是要求债务人履行债务合同义务即（清偿债务），而非解除合同后要求债务人承担解除合同遭受的损失。

第四百零九条　【放弃变更抵押权与抵押权顺位变更】

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【理解与评点】

1.抵押权既然为民事权利，权利人自然可以任意处分，包括放弃抵押权及其在同一抵押物上的顺位权利。

2.抵押权顺位，指抵押人就同一财产设定两个或两个以上抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后顺序。基于抵押权需经登记方始设定，该顺位即以登记顺序确定。既为在先受偿的权利，作为权利人（抵押权人）也完全可以放弃。对抵押权顺位的放弃，意味着放弃了在先顺位的抵押权人不得再有先于其他抵押权人受偿的权利。

3.抵押权人既然可以放弃在先顺位，自然也可以将在其顺位变更，如将在先的顺位变更为劣后的顺位，对此法律当然无干涉的必要。变更抵押权顺位，须由拟变更顺位的两个或多个抵押权人签订变更顺位的协议。如因该顺位变更影响未签订协议的其他抵押权人的利益，协议各方抵押权人应当征得该可能遭受影响的抵押权人的同意。

4.债务人为抵押人时，其债权人放弃抵押权、变更抵押权顺位本无不可，但如同一债权同时还设定有其他担保时，债权人放弃抵押权或变更抵押权顺位将极大影响其他担保人利益，如债权人放弃抵押权，将可能增加其他担保人的责任负担，因此这种情形下，本条规定其他担保人“在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。

5.上述表述“……其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任……”存在问题，还可“优化”。因债权人放弃抵押权、变更顺位或有其他抵押权内容的变更（依本条规定，主要为变更担保债权数额）时，其他担保人不再承担相应担保责任，这一责任的免除不是“其他担保人”自行免除，而是依照法律规定由“法律免除”。本条如规定为“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内不承担担保责任”，则既符合立法意图，也符合本条目的。

第四百一十条　【抵押权实现的条件与方式】

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【理解与评点】

1.本条第一款规定了实现抵押权的两种事由：法定事由与意定（约定）事由。当债务人不履行到期债务，抵押权人可以直接要求实现抵押权，此为法定事由。当事人在抵押合同中约定的某种实现抵押权的情形发生时，抵押权人也可基于该约定而提前实现抵押权，此为意定事由。

2.抵押权人实现抵押权的方式为折价、拍卖、变卖三种方式。折价可俗称为“以物抵债”。拍卖得通过拍卖机构变现。变卖也是出卖抵押物以取得货币价款的形式，相较拍卖，变卖的程序简便。

3.抵押权实现条件成就（债务人不履行到期债务或抵押合同约定的条件）时，以何种方式实现抵押权，法律允许当事人协商。协商不成时，请求法院变卖或拍卖抵押物。《民事诉讼法》专章规定“实现担保物权程序”。

4.当事人协商确定抵押权的实现方式并非抵押权实现的必经程序，本条也无“协商程序前置”的规定，不经协商直接请求法院拍卖或变卖也符合法律规定。

【作者介绍】