履约保证金司法实践问题刍议

望云1120 2020-09-14

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文章转自：大成律师事务所

作者：罗长德

我国现行法律法规对履约保证金并没有完整确切的定义，但这一概念却广泛存在于我国招投标和政府采购领域，如我国现行有效的《招标投标法》第四十六条[1]、第六十条[2]以及《政府采购法实施条例》第四十八条[3]对履约保证金都有所规定，但对于履约保证金的定义、性质、管理与监管、退还与取回等问题尚缺乏细致的立法或司法解释文件予以规范，这也导致实践中引发了较多的问题和矛盾亟需实务部门回应与解决。

一、履约保证金的法律性质探究

立法对履约保证金性质最明确的回应始于2003年5月1日由国家发改委牵头、七部委联合审议通过的《工程建设项目施工招标投标办法》（后于2013年修订），该办法在第八十四条、八十五条中明确规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”从上述条文可以看出，立法最初的设计是将履约保证金视同如《合同法》中的定金，适用“定金罚则”。但这一性质界定很快被2013年新修订的上述办法否定，上述立法文件对履约保证金的重大修改是不再要求招标人违约承担双倍返还义务，从而否定了履约保证金的“定金”性质。

笔者认为，履约保证金不同于定金，也不同于预付款、保证等法律概念，它是存在于招投标领域（包括政府采购领域），用于保证当事人全面适当履行合同的金钱担保。它既与补偿为主、惩罚为辅、事后补偿的违约金性质不同；也与法律强制规定、对双方当事人具有双向担保性质的定金性质不同。履约保证金的首要功能是督促合同相对方履约，并非损失补偿，从这一点上可以看出其金额的收取或丧失都与履约造成的实际损失均无直接联系。

正是基于对建设工程领域名目繁多保证金规范与清理的考虑，2016年6月23日，国务院办公厅下发了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，明确提出全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。从这一通知可以看出，立法层面正在试图通过梳理工程建设各个环节，从招标投标--建设履约--工程质量--工资支付等流程上加强意定担保措施，全方位督促合同当事人全面适当履约。若将上述保证金与违约金、定金等性质混为一谈，会导致合同保证金、违约金约定重复、各金钱担保类型之间不能发挥应有的作用与功效。

二、履约担保金的取回问题

建设工程履约保证金目的在于督促承包人按合同约定全面履行合同，在承包人按合同约定的工期及质量等完成相关施工后，发包人应当将履约保证金全额返还给承包人，但实践中在履约保证金返还的具体时间、条件以及是否计息等内容上往往存在争议，特别是该项建设工程在并未竣工验收的情况下就更为复杂。

笔者认为履约保证金作为合同双方意定的金钱担保，首先应高度尊重合同双方的意思自治，其返还的时间和条件首先应遵从合同中的约定；当合同约定直接与现行法律、法规及强制性规范相冲突或合同本身并无约定的情况下，履约保证金应在建设工程顺利竣工验收的情况下返还。

关于建设工程本身并未竣工验收，如何判断履约保证金的返还条件。最高人民法院曾在2014年江苏卧牛山保温防水技术有限公司等与江苏润恒农产品有限公司建设工程施工合同纠纷案（案号：2018最高法民终906号）作出了归纳和总结，最高人民法院认为“案涉工程虽未经竣工验收，但已交付宁夏恒润公司，宁夏恒润公司也实际使用了部分案涉工程，且双方还于2016年3月19日对案涉工程进行了结算。故一审法院认定返还履行保证金的条件已成就，判决宁夏恒润公司向卧牛山公司返还履约保证金20万元，具有事实和法律依据，并无不当。”综上，建设工程履约保证金在未办理竣工验收情况下，只要在工程已交付给发包方并办理了相关建设工程的结算就具备了返还的条件。当然，上述归纳条件是否满足所有个案的情形仍依赖更多司法案例的进一步追认。

履约保证金在保证期间内是否计息的问题更多依靠合同双方自主约定，实务中大多约定保证期满履约保证金无息退还。但对于经过保证期后是否存在计息，目前已有司法案例支持履约保证金并未如期及时返还，返还义务人应自应当返还之日起按银行同期同类贷款利率支付履约保证金的利息至款清之日止。笔者认为，这一司法判决有利于督促返还义务人尽早偿还资金的作用，对于履约保证金交付人具有重要的保证作用。

三、履约保证金是否属于建设工程优先受偿权

履约保证金是否属于建设工程优先受偿范围历来也是司法实践探讨的热点问题。关于这一问题可以从建设工程价款优先受偿权概念本身进行探讨。建设工程价款优先受偿权的概念源自《合同法》第二百八十六条。该条明文规定了 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为了进一步明确建设工程价款优先受偿权的范围，2002年6月20日，最高人民法院曾在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”

显然，履约保证金并不能解释为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，但其金钱担保性质也不同与上述条款所说的“承包人因发包人违约所造成的损失”而直接当然排除在建设工程价款优先受偿范围之外。

司法实践中还存在承包方以“履约保证金”名义将上述款项支付到发包方后，发包方以借用名义用于支付工作人员报酬、购买原材料等实际支出费用。从承包方角度上述款项已经具有垫资款角度，其“履约保证金”已经悄然转化为借款。笔者认为上述垫付资金亦不能纳入优先受偿权的范围，原因在于上述变相借款并不为法律所鼓励，若将其纳入优先受偿范围有变相鼓励发包方将变相借款作为发包条件、导致垫资盛行的后果。

同履约保证金易相互混淆的另一概念质量保证金是否属于建设工程优先受偿权问题同样受到司法实践的诸多争议。质量保证金本义是指建设单位或施工单位承诺在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。从其性质不难看出，质量保证金并非建设单位或施工单位实际支出，而是从发包人应付的建设工程款直接预留的部分资金。目前大部分司法判例支持了上述判断逻辑，将其直接推定为建设工程款一部分，从而判断当然归属于建设工程价款优先受偿权的范畴。但也有部分司法判例甚至解释规定对其持谨慎保守态度，如四川省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)第三十八条就直接将建设工程价款优先受偿范围压缩在工程的直接成本、间接成本、利润和税金范围，而对于承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等则判断不属于优先受偿范围。

笔者认为，质量保证金虽有“保证”二字，但就其资金来源来说，其实质是是发包方延期支付给承包方的一部分“建设工程款”，从这一事实判断来说，将其归为建设工程价款优先受偿权范畴有一定的合理性，有利于保障承包人在保修期间和保修范围内积极承担质量保证责任，也符合立法对建设工程价款优先受偿制度设计的初衷和本意。

履约保证金的运用实践目前已从招投标与政府采购领域延展到众多跨国商事交易活动中，对其法律性质及司法实践的深入探究有利于更好发挥这一制度对促进商事交易主体全面适当履约、合同顺利履行的积极作用和功效。