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刘超 合伙人、律师 房地产与建筑工程、争议解决、并购重组、公司商事 0592-6304595 liuchao@tenetlaw.com 笔者早先撰文就两种发包模式下建设工程价款优先受偿权的行使主体问题进行了梳理（见拙作《建设工程价款优先受偿权的行使主体》）。有同行郭律留言提出“实际施工人是否享有优先受偿权”的问题：  在此感谢郭律的关注和支持。实际施工人作为建设工程行业广泛存在的特殊主体，其能否优先受偿权是一个特别重要的问题。在过去的司法实践中，实际施工人的优先受偿权已经日趋普遍的得到最高院及各地法院的认可。但随着《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（“司法解释二”）的出台，最高院对于这一问题的司法政策有较大转变。为此，本文谨就题述问题进行梳理分析。 司法解释二出台前的司法政策 司法解释二出台前，大多数司法政策性文件对实际施工人的优先受偿权持肯定态度。实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下称“司法解释一”）第二十六条要求发包人支付工程价款时，得以在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权。相关司法文件如下：  司法解释二出台后的政策转变  1.司法解释二第十七条 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行。司法解释二第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条款从正面角度明确了享有建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，因此，实际施工人不能享有优先受偿权。 2.最高院司法观点 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》编著者（最高院民事审判第一庭）认为：“实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。毕竟司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。……即使勉强给予其优先权，也难行使。……实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程。……对发包人亦不公平”。 3.最高院裁判观点 司法解释二出台后，最高院审理的案件也进一步体现出否定实际施工人优先受偿权的司法政策。 吴道全与重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审一案 最高院于2019年12月27日作出的（2019）最高法民再258号《民事判决书》。其中，关于吴道全是否享受工程价款优先受偿权的问题，最高院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。” 马建忠与新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案 最高院于2019年7月1日作为（2019）最高法民申2755号《民事裁定书》。其中，关于马建忠是否享有工程价款优先受偿权的问题，最高院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。’该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。” 从司法解释到司法观点，再到裁判观点，这一套组合拳，充分表明了最高院否定实际施工人优先受偿权的政策转变。那么，实际施工人的工程价款债权是否已完全丧失了优先性？笔者认为，最高院虽关上了实际施工人优先权的大门，但实际施工人仍可透过两扇窗追求优先权的曙光。这两扇窗是“代位行使优先受偿权”和“事实合同”。 实际施工人代位行使优先受偿权的可行性 1.实际施工人能否代位行使工程价款优先受偿权 司法解释二第二十五条明确规定，在转包人和违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，实际施工人可提起代位权诉讼。转包人和违法分包人作为与发包人订立建设工程施工合同的承包人依法享有建设工程价款优先受偿权。那么，实际施工人能否代位行使优先受偿权？要回答这一问题，首先必须厘清代位权的客体范围和优先受偿权的性质。 关于代位权客体。合同法第七十三条规定的代位权客体仅限于“债权”，而不包括物上请求权、形成权等其他性质的权利。而《民法典》已大大扩展了代位权的客体范围，《民法典》第五百三十五条规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”即代位权的客体既包括债权，也包括与该债权有关的从权利。 关于建设工程价款优先受偿权的性质，存在“留置权说”“法定抵押权说”和“优先权说”三种观点，我国司法机关采纳的是“优先权说”。如《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》编著者就认为“将建设工程价款优先受偿权解释为优先权而非留置权或法定抵押权，争论会更少。不仅与《合同法》的表述一致，而且在一定程度上避免了概念之争……优先权为法律直接规定的权利，具有担保物权的性质。优先权不能由当事人直接约定，只能由法律规定，它不同于当事人约定的抵押权、质权，类似于留置权，但不以占有债务人的财产为前提……” 笔者认为，不论将建设工程价款优先受偿权的性质归类于留置权、法定抵押权或优先权，都不能改变优先受偿权为工程价款债权之从权利的性质，因为优先受偿权并不能摆脱工程价款债权而独立存在。因此，建设工程价款优先受偿权已落入民法典第五百三十五条规定的代位权客体的范围之内，转包和违法分包情形下的实际施工人有权代位主张建设工程价款优先受偿权。当然，上述观点有待最高法院司法案例的进一步检验。就笔者目前所做的案例检索，尚未能发现最高法院和各地高院对这一问题的裁判观点。 2.行使代位权是否必须“入库” 根据传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿，此即为“入库原则”。 值得特别说明的是，《民法典》第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”笔者认为，从上述条文来看，民法典似乎并未采用“入库原则”，债务人之相对人履行债务的财产不需先行归入债务人的一般责任财产，债权人有权直接要求债务人的相对人向其履行债务（存在保全、执行措施等特殊情形时例外）。 如行使代位权不须“入库”，债权保护力度更大，实际施工人通过代位行使优先受偿权，使其债权得到实现的可能性提高。当然，代位权项下的“入库原则”作为一项重要的民法制度，立法机关和司法机关未来对民法典第五百三十七条规定进行解释时，是重申抑或是摒弃“入库原则”，笔者尚不能得知。 事实合同与建设工程价款优先受偿权 1.挂靠下的事实合同关系 实际施工人是司法解释一创设的概念。实际施工人包括转包下的实际施工人、违法分包下的实际施工人以及挂靠（借用资质）下的实际施工人三类。司法解释一第二十六条和司法解释二第二十四条、第二十五条所规定的实际施工人仅包括转包和违法分包下的实际施工人，未包括挂靠（借用资质）下的实际施工人，挂靠下的实际施工人不能直接要求发包人在欠付工程款范围内向其支付价款（实务中有相反案例，但笔者认为司法解释的规定是明确、无争议的）。 司法解释对挂靠下的实际施工人做区别对待正是基于挂靠关系的特殊性。在建设工程实践中，存在一种特殊的情形，发包人对于挂靠人实际承接该工程完全知情且明示或默示同意，只是碍于挂靠人不具备相应资质或其他原因，不得不要求挂靠人借用挂靠人的资质和名义承包工程。在这种情况下，发包人与实际施工人已经以口头、行为甚至书面的形式，构建了事实上的施工合同关系。发包人与被挂靠单位签署的形式上的建设工程施工合同，并非双方真实意思表示，应属通谋虚伪意思表示。根据《民法总则》第146条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因此，发包人与被挂靠单位签署的建设工程施工合同无效，发包人与实际施工人存在事实上的施工合同关系。 上述观点在最高人民法院的以下案件中就已经得到采纳： 2.认定事实合同的裁判案例 贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案 最高人民法院于2017年12月21日作出（2016）最高法民终361号二审《民事判决书》，依法认定借用资质的实际施工人与发包人之间建立事实上的建设工程施工合同关系。该判决书以下说理部分非常精彩： 建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。 四川堂宏实业集团有限公司与牟三青、四川鑫玛建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案 最高人民法院于2015年6月24日作出（2015）民申字第581号再审《民事裁定书》，以发包人堂宏集团知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务为由，认定堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系。 3.事实合同下的优先受偿权 在实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系时，实际施工人有权向发包人主张建设工程价款。同时，实际施工人符合司法解释二第十七条规定的主体要件，成为了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，应享有建设工程价款优先受偿权。 |
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