|
“ 大学在校实习生与用人单位是否存在劳动关系，在审判实务中常有不同意见。但是，实习生毕业后，与用人单位可以建立劳动关系，则不太有相反观点。上述情况引发的此类相同或不同观点、意见，均是从考量劳动主体适格性和劳动关系合意性/从属性角度所产生的。本文从公开裁判案例做一论述，并提出自己的建议，以供参考。 “ 01 基本案情 沈某于2010年12月27日以实习生身份至H公司担任技术员。当日，H公司（协议甲方）与沈某（协议乙方）签订了一份《实习协议书》，协议书主要载明：乙方实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如毕业时间延误，则本协议自动顺延）；甲方安排乙方在技术部“UV技术员”岗位实习；乙方实习期间工资为人民币(以下币种均为人民币)1,800元/月；甲方根据乙方实习工作的特点，实行综合工时制；乙方可按照甲方有关规定享受相应的福利待遇；乙方必须服从领导，尽职尽责，遵守甲方所规定的一切规章制度。双方在该协议书中还对其他事项作出了约定。之后，沈某开始在H公司从事劳动，受H公司管理，并由H公司按约定支付工资。 2011年2月18日，沈某在H公司发生事故受伤，并因此一直休息至2011年6月20日。沈某向H公司提交了此休息期间的病假单，H公司则按月支付了沈某此期间的工资。 2011年6月21日，沈某回H公司上班。当日，双方签订了一份合同期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《劳动合同书》。2011年9月19日，双方解除劳动合同。同日，H公司向沈某开具了退工证明。另，H公司为沈某办理了起始日期为2011年6月21日、终止日期为2011年9月19日的招退工手续。 2011年1月15日，上海某高校向沈某颁发了毕业证书。该证书记载沈某于2007年3月至2011年1月在本校脱产学习，修完四年制本科教学计划规定的全部课程，成绩合格，准予毕业。 2011年12月5日，沈某申请仲裁，要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间H公司、沈某存在劳动关系。 02 法院审理 仲裁委经审理认为，确认双方于2011年1月18日至2011年9月19日期间存在劳动关系。H公司不服该仲裁结果，提起诉讼。一审法院经审理，仍然认定双方劳动关系事实，支持了仲裁结果。 H公司认为，双方订立的实习协议合法有效，沈某未及时告知单位其已经领取毕业证书，H公司在不知情的情况下继续履行实习协议没有过错。故请求二审法院撤销原审判决，确认双方自2011年1月18日至2011年6月20日间没有劳动关系。 “ 二审法院开庭审理后认为，本案的争议焦点为：沈某取得毕业证书后，H公司与沈某之间是否成立劳动关系？ ” 对于该争议焦点，就本案已经查明的事实来看，沈某与H公司之间虽未订立书面劳动合同，然而自沈某取得毕业证书之日起已经建立劳动关系。本院做以下论述：建立劳动关系的双方必须是适格主体，即一方是具有人身自由、相应行为能力、责任能力、具备中国国籍且未与其他用人单位建立劳动关系的劳动者，另一方为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）。劳动者和用人单位应当遵循平等自愿、协商一致的原则建立劳动关系。 就本案而言，在取得毕业证书之前，即使已经取得劳动手册，沈某的身份首先仍是一名全日制在校大学生，在校生利用业余时间勤工俭学，其主要目的在于获得相应的工作经验，不视为就业，未建立劳动关系，沈某对于订立《实习协议书》的性质和目的理应明确知晓。故沈某在取得毕业证书之前，双方不存在劳动关系应无异议。因此，双方为明确实习期间权利义务而订立的《实习协议书》是合法有效的民事合同，本院予以确认，双方均应严格遵守。双方均确认待沈某毕业后，双方即订立书面劳动合同，可见双方已经就建立劳动关系一事进行了磋商并达成合意，即建立劳动关系的成就条件为沈某毕业。至于沈某何时毕业，仅影响双方何时建立劳动关系，而对于双方是否建立劳动关系没有影响。 2011年1月15日，沈某完成学业，获得毕业证书，身份由一名在校大学生转变为一名适格劳动者。沈某符合建立劳动关系的主体条件，为H公司提供劳动，获得相应的报酬，同时根据双方之前达成的合意，双方劳动关系自沈某毕业之日起建立。沈某可以享有要求H公司与其订立劳动合同的权利。虽然沈某在从2011年1月15日至2011年6月21日之间长达六个月的时间里都没有将自己的毕业证书交给用人单位，且没有向用人单位要求订立书面劳动合同，但是并不影响双方合意形成劳动关系。H公司主张其并不知晓沈某的毕业时间，导致延至2011年6月方订立劳动合同。本院认为，该节事实仅影响区分未及时订立劳动合同的责任分配以及确定未及时订立劳动合同给劳动者造成的损失，因为本案当事人均未就上述两点请求法院处理，故本院不作处理。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 03 案例评述 大学毕业前，学校通常会要求学生去往单位实习，提高其对社会、工作岗位的适应能力，同时也便于学生尽快找到工作。对于实习生与用人单位是否构成劳动关系，实践中往往存有一定争议。 有的观点认为，大学生尽管是以实习生身份在单位提供劳动，但其已满16周岁时，符合《劳动法》规定的就业年龄，且在校大学生的身份也并非《劳动法》规定排除适用的对象，法律亦没有禁止临毕业大学生就业的规定。 也有的观点认为，在校大学生并未实际踏入社会，仍然主要接受学校的管理。并且，大学生实习行为更多是完成学校安排的实习任务，与社会上的其他求职者存在差别，其与单位建立劳动关系的合意性不强。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》也规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 上述观点争议产生的原因，在于在校大学生进行实习用工时，其劳动主体适格性和建立劳动关系合意性存有模糊，从该角度出发来判断是否建立了劳动关系并不容易。不过，为便于此类案件审判，各地纷纷出台了审判指导意见或纪要[例如：上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013）规定，勤工俭学的在校生、实习生等不属于《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动者]。但是可以发现，审判指导意见或纪要背后的法理，也是对劳动关系主体适格性和建立劳动关系合意性的考量。 为何要着重考量这两个方面？这是因为，劳动关系不同于一般民事关系，它带有强烈的身份从属性，包括经济从属性和管理从属性，即特定劳动者需为特定用人单位付出劳动，特定用人单位需要向特定劳动者提供生产资料。只有在劳动关系中，双方彼此的连接是最紧密的。它如同一根绳索，将劳动关系主体捆绑在一起，随之而来的是用人单位不得随意解除劳动合同、社会保险强制缴纳等区别于民事关系的特殊属性。 华东政法大学教授田思路在其《工业4.0时代的从属劳动论》一文中指出： “劳动关系的从属性是劳动法中最基础、最重要的概念，对此加以研究具有十分重要的意义。一是不同于以契约当事人对等关系为前提的民法，劳动法所调整的劳动关系既具有契约的平等性，又具有契约当事人之间的从属性，这是劳动法得以独立存在的根由，也是从属劳动论最大的价值所在。没有从属性就没有资本主义生产关系，也就没有对该生产关系加以调整的劳动法。” 另外，该文还提及，德国学者辛茨海默认为，劳动法的对象是从属劳动者，这是与市民法不同的实质。因此，把握作为劳动法对象的劳动、劳动者和劳动契约的意义时，其中心概念便是“从属劳动”或“劳动的从属性”。日本法学家我妻荣认为，雇主发生指挥命令权是雇佣的特色。在这一点上的雇佣应该根据所有劳动法原理被规制。 原劳动和社会保障部所出台《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这份文件，被广泛用于确认劳动关系案件审理的依据。可以看出，三个方面内容，恰恰就是考量劳动关系的主体适格性（符合法律、法规规定的主体资格）和建立劳动关系合意性（愿意接受单位管理，领取劳动酬劳）。易言之，因劳动关系的特殊性，不能轻易将不属于劳动关系（如雇佣关系、合伙关系）的主体归入劳动领域管制，以免“绳索”过度使用，降低市场灵活度。但是，若符合建立劳动管理要素的，则必然要以劳动法进行管制，以避免用人单位逃避责任，这也是规范劳动用工市场，维护社会稳定的体现。 因此，既然实习生都存在被认定劳动关系的可能性，一旦实习生获得了毕业证书，在法律上具备了劳动主体资格，如果继续在单位工作，双方均具有建立劳动关系的合意，则不存在劳动主体适格性和建立劳动关系合意性的模糊，便可以被认定为建立了劳动关系。本案两级法院，也是从前述角度进行考量，进而认定实习生与单位存在劳动关系。并且，实习生是否向单位提供了毕业证，不能阻却劳动关系已经建立的事实。这方面的失察责任，应当由单位自己承担。 04 启示与建议 笔者认为，本案的启示在于提示单位，是否做好了需要与实习生建立劳动关系的准备。随之而来的是，需要单位对用工行为和实习协议的文本约定加以规范。 首先 如果单位希望与实习生建立劳动关系的，则可将实习生作为正式员工对待。具体而言，实习协议可以比照劳动合同草拟，可以对工资收入、工作时间、劳动保护、适用规章制度等情形进行规定。在实际用工中，可以教导和培训实习生关于岗位的工作内容和要求，以促进实习生工作能力的提升，也为双方今后签订劳动合同做准备。从笔者经验来看，如果实习生对实习期间的工作环境和员工关系都较满意的，毕业时会倾向于留在该单位。一是因为实习生已经对这个环境较为熟悉，二是因为经过训练，实习生自身已经可以达到基本工作要求，不必担心入职后无法胜任工作。 其次 对于单位不希望与实习生建立劳动关系的，则要规避上述情况。也即，草拟实习协议条款要规避“工资”“接受规章制度管理”“标准工时制”等适用于劳动关系的字眼。同时，实习协议中可以加入“乙方为**大学在校学生，自愿到甲方单位实习”、“乙方确认，本实习协议为乙方在校期间社会实践的组成部分，其与甲方无任何建立劳动关系的合意，双方未签署其他建立劳动关系的书面文件，甲方亦无需为乙方购买社会保险”等内容，表明双方主体不适格、也无建立劳动关系的合意。在实际用工时，单位也不必比照正式员工般对实习生苛刻的管理。 最后 有的单位提出，如果实习生能够符合单位要求，则单位在实习生毕业后是愿意与其建立劳动关系的。因此，在实习协议中加入“甲方不承诺乙方毕业时一定录用为正式员工。如果实习结束，经双方协商愿意达成正式劳动协议，甲方优先录用乙方为正式员工。”这一类表述，给实习生吃一颗定心丸。笔者并不建议这样操作，一则是这段话有被认定双方具备建立劳动关系合意的风险，一旦发生类似于本案的情况，这句话很可能被认定存在建立劳动关系的合意；二则是即便单位希望让学生吃一颗定心丸，完全也可以在应聘时进行口头告知，不必固定协议文本中。毕竟，不管是单位还是实习生，谁都预料不到实习结束时候，相互是欢喜，还是讨厌。 注：本案判决来源：（2012）沪二中民三（民）终字第853号，引用时略有删减。 |
|
|
