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【导读】 在校学生（以下简称“实习生”）在实习期间与实习单位是否构成劳动关系，一直以来，在劳动法理论与实务界均存在重大争议。 目前主流观点倾向于认定实习生因不具备劳动关系中劳动者的主体资格，故其与实习单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不属于劳动关系，不能签订劳动合同，发生争议时不适用劳动法及劳动合同法。 一个主要的法律依据，就是劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，即“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。 因此，在实务中，企业HR、律师均认为，使用实习生无需遵守劳动法律法规的规定，也不存在劳动用工的法律风险。 但是，目前已有部分判例认为实习生与单位之间形成事实劳动关系，并据此裁决单位承担支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金等款项。因此，实习生与单位的劳动用工风险实际上仍然存在。 本人作为律师及劳动争议仲裁员，结合最高人民法院公布的关于实习生与实用单位的几个典型判例，对实习生与用人单位之间是否构成劳动关系进行分析，以提高自己的法律水平。 【法院判例】 案例一：双方之间不构成劳动关系 《王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案》（以下简称“王俊案”）载《最高人民法院公报》2014年第7期。生效判决作出法院：宿迁市宿豫区人民法院。审结日期：2011年10月28日。 宿迁市宿豫区人民法院生效判决认为：王俊系职业学校的在校学生，其基于学校的安排到强维科技进行实习，因此项实习是该学校教学内容的延伸和扩展，所以该学校对原告在实习单位的安全仍负有一定的安全教育和管理义务。作为实习单位的强维科技，在王俊实习期间，负有对王俊进行安全教育与相关培训的义务，应为王俊提供安全的工作场所，以保障王俊在实习期间的人身安全。 由于王俊是基于实习到强维科技进行与其所学知识内容相关的实际操作，其与强维科技之间不存在劳动关系，王俊在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。 案例二：实习生与单位形成劳动关系 《郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》（以下简称“郭某案”）载《最高人民法院公报》2010年第6期。生效判决作出法院：南京市白下区人民法院。审结日期：2009年4月7日。 南京市白下区人民法院生效判决认为： 首先，判断郭某与益丰公司签订的劳动合同是否有效，要看郭某是否具备劳动关系的主体资格。郭某与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下简称意见)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭某作为普通劳动者加入劳动力群体。意见第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故郭某能够成为劳动关系的主体。 其次，郭某于益丰公司处劳动的行为不属于意见第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中，郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭某在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。 第三，郭某签约时虽不具备益丰公司要求的录用条件，但郭某在填写益丰公司求职人员登记表时，明确告知了益丰公司其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班，但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订劳动合同。因此，劳动合同的签订是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，并没有违反法律、行政法规的规定，且郭某已于2008年7月取得毕业证书，益丰公司辩称郭某不符合录用条件的理由亦不能成立。综上，郭某与益丰公司存在劳动关系，双方签订的劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。 【法理分析】 关于实习生与单位之间法律关系如何确定，是一个比较复杂的问题。 （一）劳动关系确认的标准 关于劳动关系的确认标准，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号第1条已经作出了明确的规定，目前司法实践中考察一种法律关系是否形成事实劳动关系，仍然依据上述规定。 该通知第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。 因此，实习生与单位是否构成劳动关系，上述规定是法定标准，应当严格审查是否具备上述条件。 （二）从双方的主体来审查双方是否是劳动关系 实习生首先是在校学生，因为这一学生身份，所以不属于劳动法所规定的劳动者，这是司法实践中一般认为在校学生与单位之间不能建立劳动关系的重要理由。但从现有法律规定来看，此种理由并无充分的法律和学理依据。 首先，参与实习的学生一般年龄均在16周岁以上，这一年龄已经符合《劳动法》第十五条关于就业年龄的规定。 另外，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。此项规定的列举情形中，也没有规定实习生不适用劳动法。 最后，现行无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均没有将实习生排除劳动法以及劳动合同法的适用范围之外。 按照法无禁止即为合法的原则，劳动法和劳动合同法并不禁止实习生与单位建立劳动关系。 （三）从实际用工情况来看双方的具体法律关系 笔者认为，勤工助学和实习并不是同一法律概念。首先从汉语言表述的角度来看，两者就有明显的区分。 1、什么叫勤工助学呢？我们小时候参加课外劳动，不叫勤工助学，而被称为勤工俭学。 本人查阅了相关的法律规定，认为勤工助学是指在校学生利用业余时间，以改善学习生活条件为目的，通过在单位参加劳动获取报酬的一种社会实践活动。对于勤工助学，部门规章的界定是比较严格的，如教育部在《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财[2007]7号）文件第4条规定：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径”，第6条规定“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。由此可见，只有在学校统一组织和安排之下，利用课余时间参加的劳动，才叫勤工助学。如果是学生个人绕开学校，自行联系的工作，比如打临工、担任家教等，并不是法律意义上的勤工助学。 但是，司法实践中，非学校组织安排的实际上的勤工助学却是大量存在，这一行为的法律属性，至今缺乏一个明确的法律界定。 劳动部在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”上述规定中的“勤工助学”行为，并没有明确区分是学校组织还是非学校组织。 笔者认为，因为勤工助学一般时间较短，双方并没有长期稳定工作的意思表示，一般情况下，勤工助学与学生的专业、学习并无多大关系；且学生的目的是通过该行为获得短期经济利益，因此原劳动部认定双方未建立劳动关系是正确的。 2、什么是实习生呢？实习生与单位的关系是否能形成事实劳动关系呢？ 实习一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。因此，实习一般与学生的专业有关。 2007年教育部颁布的《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[２００７]４号）第3条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。 由此可见，实习具有如下一些显著的特征：1、实习由学生所在学校组织；2、从实习分为教学实习和顶岗实习这一角度来看，实习基本上与学生的专业相关，是学生专业培养和教学计划的一部分；3、实习是一种实践性活动，一般情况下，学生并不以获得劳动报酬为目的。相反，有的实习还需要学校向实习单位支付费用。 无论实习单位是由学校安排，还是学生自己联系，实习目的均不是获取报酬，而在于获得专业知识和实践经验，因此在校学生与实习单位之间一般情况下，并未成立事实劳动关系。 【判例简析】 基于以上分析，结合最高院的第一个公报案例，我个人认为，由于双方均没有长期形成“管理和被管理、支配和被支配”的劳动关系的意思表示，而且实习生也不是以获取劳动报酬为主要目的，因此，在一般情况下，实习生与单位之间的法律关系，不宜认定为劳动关系。 那么，在上述的第二个判例中，为何法院又认定双方之间形成事实劳动关系呢？ 笔者认为，劳动关系是在用人单位和劳动者之间就劳动过程的管理和被管理、支配和被支配的一舯社会关系。这种劳动关系一经建立，劳动者对用人单位就具有一定意义上的人身依附性，同时用人单位处于对劳动者进行管理和支配的地位。依据劳动部在《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，好像实习生不能与单位建立劳动关系。 但上述郭某案中法官指出，上述规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格。因此，在校学生能够成为劳动关系的主体。同时，该判决也认为，勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时，已完成了全部学习任务，明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书。郭某在与益丰公司签订劳动合同后，亦按照规定内容为益丰公司付出劳动，益丰公司向郭某支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。 需要说明的是，上述判例中，双方都具有缔结劳动关系的意思表示，在郭某明确表示自己是实习学生，没有毕业，益丰公司对此情形完全知晓的情况下，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，因此法院认定双方形成事实劳动关系并无不妥。 【总结观点】 综上，关于实习生与单位是否构成法律关系，笔者总结如下三点： 1、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。这个是有明确规定的，即劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。” 2、对于实习生，在一般情况下，实习生与单位之间的法律关系，不宜认定为劳动关系。 3、如果单位知晓其实习生身份，还主动积极为其办理入职，签订书面劳动合同（尤其有部分用人单位还为实习生缴纳社保），在此情况下，双方建立劳动关系的意思表示是真实的，且也符合原劳部发（2005）第12号文的规定，因此，笔者认为，双方之间应当认定为劳动关系。 【实操建议】 北京市炜衡（深圳）律师事务所陈伟律师认为： 由于实习生仍然存在与实习单位存在形成事实劳动关系的风险，因此，不能一昧地认为，实习生到单位实习就是勤工助学或者勤工俭学，从上述分析可以看出，实习和勤工助学既有共同点，也有不同点。 共同点就是两种社会实践均应当有水学校组织，不同点在于勤工助学倾向于资助家庭经济困难学生，且其工作多半与专业关联不大，而实习倾向于专业培养和教学计划的结合，其工作与专业联系更紧密。 关于劳动关系认定的法律依据，依然是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号的规定。 为防止单位招用实习生发生相应的用工法律风险，笔者建议如下： 1、要求实习学生提供学校的实习介绍信，以核实实习生身份，同时也证明使用人员的学生身份； 2、如仅仅是给学生提供短期实习的机会，建议单位的人力资源部门与其签订书面的实习合同，约定实习期间双方的权利义务，是否发放实习津贴，以及实习津贴的具体发放方式与数额等；在此情况下，建议不要为实习生办理入职登记，更不要与其签订书面劳动合同； 3、在办理实习登记时，签订三方协议的实习合同，即学校、实习单位、学生，如做不到学校参与签署，实习介绍信或者推荐信是必不可少的（目的是要证明是由学校组织的实习），合同要明确是由学校组织在校学生到企业等用人单位进行的实习活动。同时要明确实习生与实习单位之间没有建立劳动关系的意思表示。 4、如果实习生即将毕业，也表明了明确的求职意向，表示愿意在毕业之后成为正式员工，且单位也有录用该实习生的意思表示，建议按正常的招聘入职流程，为实习生办理入职登记，签订书面劳动合同，依法参与统筹地区的社保等； 5、建议加强实习生管理，尤其要加强安全生产教育管理，并为其购买意外事故的商业保险。 文:陈伟 - E N D -
陈伟律师团队成员介绍： 陈伟律师： 毕业于西南政法大学，本科学历，律师执业十三年，北京市炜衡(深圳)律师事务所律师/高级合伙人，具有律师、国家一级人力资源管理师、人力资源市场从业资格、劳动人事争议仲裁员等从业资格。目前任深圳市律师协会理事、深圳市律协宣传工作委员会主任、深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员（兼职）、深圳前海合作区人民法院律师调解员、深圳市律师协会劳动和社会保障专业委员会委员、深圳市律师协会实习律师考官、深圳市消费者委员会律师志愿团成员、《深圳律师》杂志执行主编兼栏目编辑、深圳电视台都市频道及深圳电台特邀嘉宾，曾获2011年度深圳律师法律文书写作比赛一等奖等荣誉。 专业领域：企业法律顾问服务、企业法律风险防范及筹划、公司规章制度制定及梳理、股权激励方案设计、绩效制度设计、商事合同的起草与修改、劳动争议、合同纠纷、房地产与建设工程等民商事诉讼、仲裁案件的代理，以及刑事辩护等。 李蕾蕾实习律师： 毕业于长沙理工大学法学专业，本科学历，毕业后一直在北京市炜衡（深圳）律师事务所从事法律服务工作，至今已工作三年。陈伟律师团队主要成员，担任北京市炜衡（深圳）律师事务所劳动和社会保障专业委员会秘书长职务。性格沉稳、做事认真细致，有高度的责任心。思维清晰，反应灵敏，擅长于常用法律法规检索、判例检索，能够熟练起草诉讼及非诉讼等各类法律文书，擅自于对重大疑难法律纠纷的深入剖析。 专业领域：企业法律顾问服务、企业法律风险防范、在公司法实务、劳动法实务、婚姻家庭法实务、合同纠纷实务的诉讼及非诉领域，以及街道社区法律服务等领域，均有深入研究和丰富的处理经验，其专业水平得到当事人的广泛赞誉和充分肯定。 |
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