第一款 问题说明损害赔偿义务的发生多因加害人行为的违法性（侵权行为或违约），加害人常会提出如下的抗辩：“若我的行为符合法律规定，亦将发生同样损害，故此项损害不应归责于我。”学说上称之为合法性替代行为抗辩，亦有认为，此系假设因果关系的特殊态样。加害人得否为此主张，应依被违反的规范保护目的加以判断，分两个类型加以说明。 第二款 劳工违法终止契约，雇主得否请求征才广告费用？甲受雇于乙，甲未遵守终止雇佣契约期间，提前终止雇佣契约，不来上班。乙为经营的必要，刊登广告征才。乙得否向甲请求该项征才广告费用的损害赔偿？ 对此问题，原则上应采否定见解。受雇人违法终止契约，是所违反的是提供劳务的义务，应予赔偿的是终止契约对雇用人未能提供约定劳务所生损害。征才广告不在该被违反规范的保护范围之内，盖甲若依法终止契约，乙亦须支付广告征才费用，此项损害不能归责于甲，而使甲对乙负损害赔偿责任。基此原则，承租人违约提前终止租赁契约，出租人所为“吉屋出租”的费用，亦不得向承租人请求损害赔偿。 第三款 医生未尽说明告知义务医生为医疗行为（尤其是手术）时，对病患有说明告知以获得其同意（允诺）的义务，违反时应负医疗过失的损害赔偿责任。问题在于医生得否提出前揭“合法性替代行为抗辩”，认为其虽未尽说明告知义务，但若为此告知说明，病患亦会同意，自可不必负责？德国联邦最高法院原则上采肯定说，但严格规定医生的举证责任。学说上有认为说明义务的目的在于保护病患的自主权，兼具程序保障功能，基于规范的目的性，应排除医生主张合法性替代行为。 |
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