最高院：挂靠人不得请求返还已支付的管理费

作者：陈晓波律师/浙江京衡律师事务所 律师实务 | 发表时间： 2019-10-16 10:13:45

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【提要】挂靠属于违反法律强制性规定的行为，挂靠人据此向被挂靠企业支付的挂靠管理费属于“不法原因给付”，因其给付原因和目的具有不法性，不受法律保护，挂靠人或转承包人不得请求返还已支付的管理费。（本文同样适用于转包情形下的管理费返还问题）

 在挂靠关系中，当事人通常会在协议中约定工程总价款一定比例的挂靠管理费、或一次性支付、或在进度款中按比例扣除，作为借用资质的对价。当双方因纠纷诉诸法院，挂靠人往往会披露自己的实际施工人身份，意图使挂靠协议被认定无效，并基于此主张被挂靠企业收取管理费缺乏合同依据，属于不当得利，应当予以返还。

《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”

 从该条的规定来看，挂靠协议被认定无效，管理费条款亦无效，被挂靠企业取得的管理费因缺乏合同依据和法律根据，属于不当得利，挂靠人当然有权请求被挂靠企业返还作为不当利益的管理费。

 一、最高院的裁判观点和理由

 但笔者检索到的两篇最高院的裁判文书的观点，却并非如此。

 案例一：（2017）最高法民申2327号曹述清与云南九州建设集团有限公司、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。九州公司因转包所获得的管理费属于非法所得，曹述清主张可基于合同无效要求九州公司退还管理费，无法律依据。

 案例二：（2018）最高法民申5532号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益，故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当。

 从上述两个裁判观点来看，最高院之所以未支持挂靠人返还挂靠管理费的主张，理由包括两个：

 一是被挂靠企业已收取的挂靠管理费属于违法所得；违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的财产，而当事人能够通过民事诉讼来主张的只能是行为人合法所有的财产。对于违法所得财产，任何人不得主张权利。

 二是如果返还给挂靠人，则违反了“任何人不得从其违法行为中获利”这一民法原则。挂靠人借用资质施工属于违法行为，对合同被认定无效存在过错，其不应获得比履行有效合同更多的利益。

 二、“不法原因给付”制度

 在笔者看来，除了上述两个理由以外，借鉴大陆法系“不法原因给付”制度来处理这个问题，可能更为合适。

 不法原因给付制度源于罗马法，是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付（参见谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年6月第26卷第3期），给付的一方无权通过诉讼要求受领的一方返还。“给付之原因如为不法，则给付为无法律上之原因，依理应许其返还。然民法基于公益上之理由，以此为不当，故原则上对给付人剥夺其返还请求权，惟例外的许有此权。”（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第87页）

 大陆法系国家和地区民法典对此均有所规定：

《德国民法典》第817条规定：“给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为也应负责任时，不得要求返还，但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。”

《日本民法典》第708条规定：“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”

 英美法系的不法约定制度与此几乎一致，即基于不法原因的给付或基于不法约定而转移的金钱、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方。拉丁法中亦有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人占优势”的说法。

 三、“不法原因给付”在我国的司法实践

 我国民法中虽然未规定不法原因给付制度，但司法实践中根据该民法原则作出的司法裁判并不少见。

 如在北京市第三中级人民法院（2017）京03民终4032号张某与杨某、王某确认合同无效纠纷案中，法院认为：

 本案中，王某与杨某长期保持不正当关系，双方共同出资买房并生育一子王某1。在此情况下，难免在双方业务合作之外，王某给付杨某部分款项。但这种给付出于不法原因，该原因违反社会公德和善良风俗。如果允许返还，则会激起当事人从事不法原因给付的“热情”，明知自己有配偶仍与他人发生不正当关系的“出轨者”的违法成本太低，“人财两得”的结果将会导致婚外情增加，实际上并不能弘扬社会公德和善良风俗，却起到了对不法原因给付当事人的客观保护作用，于理于法都难谓合适。

 又如在重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终7898号伍某与张某民间借贷纠纷案中，法院认为：

 伍某明知张某为其儿子办理上军校事宜系违法行为而依然为张某提供借款，且双方本意上并非系借款而系伍某之子找关系读军事院校的费用，系不法原因给付，因其给付之目的具有不法性，违反法律强制性规定和公序良俗，以不得请求返还为原则，故伍某和张某之间并非系民间借贷关系，也不应适用合同无效的法律后果。

 又如赌博、毒品交易、性交易、婚外情给付等违反法律或公序良俗而为的给付，给付方不得要求返还；又如《民间借贷司法解释》第26条规定了民间借贷利率不得超过24%，但超过24%未超过36%的部分，已经支付的，债务人不得要求返还，亦是体现了不法原因给付不得要求返还的法律观念。“在不当得利中，受损人要求返还的利益必须是有合法基础的，如果损害是由受损人的违法行为造成的，法律将不对此种损害提供救济。”（参见王利明：《债法总则研究》中国人民大学出版社2015年版，第420页）

 四、挂靠人不得请求返还已支付的管理费

 我国《建筑法》等法律和行政法规明确规定禁止施工企业转包工程或出借资质，转包和挂靠均属违法行为，挂靠人基于此向被挂靠企业支付的管理费亦系违反法律强制性规定而为的给付。因挂靠人或转承包人明知其行为违法而刻意追求，其支付管理费的原因和目的均有不法性，属于不法原因给付，挂靠人不得在诉讼中请求返还已支付的挂靠管理费。

 同时，挂靠管理费作为违法利益，挂靠人和被挂靠企业之间并不能基于此形成民事债权债务关系，两者均不能对违法所得主张权利。尚未支付的挂靠管理费，被挂靠企业不得请求挂靠人支付；已经支付的挂靠管理费，挂靠人不得请求被挂靠企业返还。

 但这并不意味着被挂靠企业能够合法地占有挂靠人支付的挂靠管理费。根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，法院可以对挂靠管理费予以收缴。根据《建筑法》第66条的规定，行政机关应当对挂靠管理费予以没收。

 因而，不法原因给付的处理机制，仅仅是一种民事责任形式。如果当事人违反了行政法或刑法规定的，还应承担行政责任或刑事责任。“接受不法给付的一方可能因触犯刑法或行政法等而承担其他法律责任（如被有关机关追缴不法所得），但从民法角度而言，基于不法原因作出给付的一方当事人将在主张不当得利时遇到障碍，由此也表现了公、私法之间的相互协调和配合。”（参见王利明：《债法总则研究》中国人民大学出版社2015年版，第493页）

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