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在建设工程领域，有些施工人有自己的施工队伍也能接到工程项目，但却苦于没有相应的施工资质无法承揽工程。而另一方面，有些建筑施工企业虽然有施工资质，但却接不到充足的工程项目或者缺乏足够的施工能力，于是，二者一拍即合。 没有资质的施工人以每年向有资质的建筑施工企业交纳一定金额的挂靠费为代价，挂靠在建筑施工企业名下，对外以建筑施工企业的名义承揽工程，以解决自己没有资质的问题，而建筑施工企业也乐于什么都不干每年收取一笔金额不菲的挂靠费，双方各得其利。 没有资质的企业进行施工，会出现管理混乱、质量参差不齐等问题，故法律上是严格禁止不具备施工资质的企业挂靠具有资质的企业。那么建筑施工企业能否依据与挂靠方签订的挂靠协议、合作协议等主张挂靠费、管理费？ 法律依据 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条第一款第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 二、《建筑法》 第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 三、《民法典》 第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 司法裁判观点 从上面第一点的法律规定可以很明显的看出，在我国建设工程领域，挂靠行为因违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效民事法律行为，意味着违反该规定的合同、条款等在法律上是无效的。 司法实践中，挂靠协议根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，一般是被认定为无效的，在协议或者合同被认定无效的情况下，被挂靠企业依据无效的挂靠合同或协议向挂靠方主张挂靠费、管理费等费用在司法实践中存在如下两种观点。 一、被挂靠企业依据无效的挂靠协议向挂靠方主张挂靠费、管理费，因该挂靠行为属于违法行为，法院基于行为人不得因违法行为获取收益的理论，一般不支持被挂靠企业主张的挂靠费、管理费。 案例一：（2018）最高法民终185号 刘昌洋、安东、罗维科、江西建工第四建筑有限责任公司与内蒙古欧蓓莎置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为一审判決认定刘昌洋与江西四建签订的《内部承包协议》为无效合同，却依据该协议在工程造价中扣除3％管理费，依据亦不充分。因此判决发回重审。 案例二：（2016)最高法民申2792号 山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司与梁忠舰、山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为《天池店煤业有限公司建筑项目承包责任书》认定无效后，关于管理费的条款亦应无效，故天池店公司关于应扣除5％质保金和3％管理费，仅应支付92％工程价款的主张不能成立。 二、在有的案件中，法院认为被挂靠企业有证据证明其实际参与了工程管理，考虑其在组织施工和参与管理方面的付出，法院应当允许被挂靠企业基于《民法典》第一百五十七条之规定请求挂靠方返还相应利益，但是必须要有充分证据证明被挂靠方参与了管理。 案例一：（2017）最高法民申3137号 中国三治集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司与桦甸市北台子建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为三治集团向北台子公司主张管理费，但其并未举示实际支出管理费用的相关证据，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 案例二：（2017）最高法民申2153号 许成庄、唐山开滦建设(集团)有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为被挂靠企业在挂靠方施工期间，被挂靠企业实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为，并且有相应的证据加以证明，故对被挂靠方要求支付管理费的请求予以支持。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付13％管理费，并无明显不当。 律师观点 笔者认为，建筑施工企业能否依据与挂靠方签订的挂靠协议、合作协议等主张挂靠费、管理费，主要取决于作为被挂靠方的建筑施工企业是否实际参与管理，且需有相应的证据予以证明。如是否有购买材料、代付材料款、发放工人工资等行为，如无法证明确实参与管理，那么主张挂靠费、管理费的诉求将会被驳回。 作者：王艳妮律师 陕西韬达律师事务所 |
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